Tunisie: L’état d’urgence dans l’urgence de l’Etat!

Par Monji Ben Raies

Il faudra plus que des gens au cœur valeureux, qui veulent tirer les choses vers le haut, pour que l’on assiste à un vrai changement

En raison de l'importance des dangers que peut faire courir une situation de crise institutionnelle à des composantes essentielles pour la vie nationale, le Droit constitutionnel a admis, par la théorie des « circonstances exceptionnelles », des aménagements factuels parfois très importants, rendus nécessaires par la gravité des circonstances. Enoncées à l’article 77 de la Constitution de 2014, Les circonstances exceptionnelles permettent au Chef de l’Etat de ne pas respecter la légalité ordinaire, lorsque les événements l'exigent et pour assurer la continuité du service public, avec l’aval du Chef du gouvernement et du Président du parlementet sous le contrôle du juge constitutionnel. Les conditions comme le régime juridique de cette institution ont été posées par le Décret n° 78-50 du 26 janvier 1978, réglementant l'état d'urgence, à propos de mesures de restriction portant notamment atteinte à la liberté de circulation des individus. Le Jeudi 26 janvier 1978, jour de l’affirmation de la contestation sociale et politique tunisienne marqua une opposition radicale du peuple face au pouvoir, dénonçant un profond désir d’autonomie et de liberté. Le pouvoir d’alors décréta l’état d’urgence qui ne fut levé qu’un mois plus tard. Par la suite ce décret a de nouveau été actionné ; l'État a reconnu l'existence de « circonstances exceptionnelles » en janvier 1984, le 31 juillet 2012, le 24 novembre 2015 jusqu’à 2019, en 2020 et dernièrement, le 25 juillet 2021. Face au blocage du au régime politique mis en place le 26/27 janvier 2014, affublé d’un mode de scrutin rocambolesque, le coup de force para-constitutionnel opéré par la Présidence de la République pourrait apparaitre comme une volonté de combattre le mal par le mal pour qu’en puisse ressortir finalement un bien.

Des circonstances exceptionnelles peuvent faire apparaître une légalité d'exception

Au premier abord, la Théorie des circonstances exceptionnelles, peut paraître, difficile à concilier avec le principe de légalité ; lorsqu'une menace grave risque de troubler l'ordre public ou d'entraver le fonctionnement de l’Etat, il semble convenable d'admettre dans certaines conditions la régularité des mesures même illégales, jusqu'à dire que l'existence de circonstances exceptionnelles peut faire apparaître une légalité d'exception de nature à justifier des mesures qui seraient, dans des circonstances normales, considérées comme illégales. Paradoxalement, en Tunisie s’il existe une législation portant sur l'état de siège, concernant l'état d'urgence, c’est un décret qui le règlemente émis à la suite de la situation insurrectionnelle survenue le 26 janvier 1978. Celui-ci fait référence à la théorie des circonstances exceptionnelles, laquelle a pour effet immédiat de reconnaître au Chef de l'Etat, la faculté de se soustraire de l'obligation de légalité strictement entendue aussi bien formelle que matérielle. Sur le plan formel, le chef de l’Etat peut méconnaître les règles de compétence sans que cela n'entraîne l'annulation des décisions prises.Sur le plan de la légalité matérielle la théorie entraîne aussi des conséquences (objet des décisions, motifs et but). Ainsi, des mesures de police restreignant les libertés qui seraient illégales dans leur objet, peuvent être justifiées. Les circonstances exceptionnelles interviennent parfois jusque dans la qualification juridique d'une mesure. C'est ainsi qu'une voie de fait, peut perdre son caractère de violation en raison des circonstances exceptionnelles qui l'ont entourées et devenir un acte d’administration régulier. Il en va de même s'agissant de la théorie de l'inexistence.

Le problème de la définition de la circonstance exceptionnelle

Il faut quand même préciser que l'extension de pouvoir que réalise la théorie des circonstances exceptionnelles ne se fait pas en dehors du droit, mais en marge, sous le contrôle du jugeconstitutionnel. C'est en cela qu'il n'y a pas abandon total de la légalité ni de la constitutionnalité. De ceci découle le problème de la définition de la circonstance exceptionnelle. Sans doute la notion de circonstance exceptionnelle reste-t-elle dominée par des questions de fait et il est donc difficile d'en dégager des caractéristiques juridiques claires et précises. On peut pourtant dégager au moins trois idées essentielles. D’abord, il n'y a circonstances exceptionnelles que s'il y a situation anormale, c'est-à-dire une situation telle que l'application intégrale du droit positif normal ne puisse être raisonnablement envisagée ; il peut s'agir de situations très diverses comme la guerre, la libération du territoire, la destruction d'une ville bombardée, les grèves, des troubles sociaux, une crise politique, ou encore une catastrophe naturelle. Il faut ensuite qu'un intérêt général justifie l'action du Chef de l’Etat. Ce peut être le fonctionnement des services publics ou le maintien de l'ordre public. Il faut enfin que le Chef de l’Etat ait été contraint de recourir à une procédure anormale, car ne pouvant agir en restant dans le cadre de la légalité.

Le Juge constitutionnel peut en principe fixer une limite aux pouvoirs exceptionnels dont peut disposer le Président de la République

Les circonstances exceptionnelles justifient une extension de pouvoir du Chef de l’Etat, mais non toute extension de pouvoir. Le Juge constitutionnel doit rechercher dans la réalité des faits si les pouvoirs que s'est attribués le président étaient nécessaires et adaptés à la mission qui lui incombait. Ces pouvoirs exceptionnels sont alors justifiés et légitimés par le juge en fonction du but à atteindre. Ce sont donc des pouvoirs soumis au droit. Les pouvoirs de la présidence en cas de circonstances exceptionnelles « sont des pouvoirs liés par le juge » (André de Laubadère).Le Juge constitutionnel, pour apprécier ces pouvoirs, doit tenir compte à la fois du caractère de la situation et du but à atteindre. Les circonstances exceptionnelles ne peuvent justifier une irrégularité grave ni que le but recherché n'exige pas la mise en œuvre de tels pouvoirs.

Enfin, la théorie met l’accent sur la limitation des pouvoirs d'exception dans le temps

Elle consacre en effet la limitation des pouvoirs exceptionnels en ce sens que le Chef de l’Etat ne peut bénéficier de pouvoirs exceptionnels que pendant la durée des circonstances particulières qui les justifient.

Compte tenu de ce caractère provisoire, la théorie des circonstances exceptionnelles est parfois considérée comme une exception à la légalité, plutôt qu’un écartement de celle-ci. Le Chef de l'État, méconnaît les règles qui s'imposent sans que son attitude n'entraîne de censure juridique, constitutionnelle ou administrative.

N'y a-t-il pas échec du principe de la légalité? Plusieurs attitudes sont concevables devant ce problème

On peut refuser l'état d'exception. Devant l'état d'exception, qui suppose qu'un danger considérable et imminent menace l'État, celui-ci refuse, pour assurer sa sauvegarde, de méconnaître les lois qui régissent son fonctionnement. Autrement dit, l'état d'exception autorise, mais n’oblige pas les autorités politiques à méconnaître les règles constitutionnelles face à une situation de péril en la demeure. À cette question, la doctrine anglo-saxonne refuse généralement de voir une obligation pour le pouvoir mais plutôt une option, une faculté, et préfère maintenir au premier plan le principe de la démocratie et de l'État de droit. Bien sûr il ne faut pas aller jusqu'à prétendre que l'État doit périr plutôt que de méconnaître le droit qui le régit, mais estimer que seules des considérations politiques extrêmes peuvent rendre excusables la méconnaissance du droit par les autorités gouvernantes en période de crise ; et que les mesures d'exception, si elles peuvent être absoutes politiquement, restent cependant irrégulières.

L'admission de la théorie de l'état de nécessité

Une conception diamétralement opposée peut être soutenue, conception faisant appel à l'état de nécessité. On estime alors que certaines situations de fait entraînent par elles-mêmes disparition de l'ordre juridique normal et justifient tout acte ou décision accomplis sous l'empire de l'état de nécessité. Comme l'homme, conduit par un état de nécessité, peut user de moyens légalement interdits pour sauver sa propre existence (légitime défense), de même, l'État peut méconnaître les règles légales, qui s'imposent à lui, s'il se trouve dans des situations exceptionnelles. Cette théorie a longtemps été défendue par l’adage selon lequel, « nécessité fait loi ».

Théories juridiques propres au droit public pouvant être mises en œuvre pour régler les difficultés juridiques rencontrées

Au-delà,les dispositions qui ont été promulguées, par voie règlementaire, dans le cadre de l’actuelle crise sanitaire, relativement à l’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, nous donne l’occasion de revenir, plus généralement, sur les théories juridiques propres au droit public pouvant être mises en œuvre pour régler les difficultés juridiques rencontrées en cette période troublée.Théorie consacrée, en cas de circonstances exceptionnelles, la faculté de déroger à des règles de fond ou de compétence à l’effet de prendre les mesures que ces circonstances appellent. Cette théorie a été essentiellement mise en œuvre en périodes de troubles présentant un réel degré de gravité, lorsque l’existence de « circonstances exceptionnelles » est reconnue.En l’occurrence, les circonstances actuelles justifient, un tel fondement, dans un souci d’efficacité. En effet, au-delà des polémiques soulevées, le motif invoqué tenant à ce que l’épidémie de Covid-19, fait obstacle à ce que le traitement des questions prioritaires de constitutionnalité, puisse être respecté en cas d’urgence. Quelle que soit l’opinion qu’on puisse avoir sur la pertinence de ladite procédure, il apparaît qu’une telle atteinte à la légalité représentait un enjeu suffisant pour une durée, somme toute limitée, fût-ce au détriment du respect de la Constitutionnalité intégrale et littérale. En outre, ladite décision, et l’importance hiérarchique de la norme ici en cause, ne peuvent qu’inviter les autorités à faire usage de cette théorie et de celle dite de la « formalité impossible », afin de résoudre les difficultés auxquelles les divers décrets-lois pris pour faire face à la crise actuelle ne permettront pas de répondre.

Les théories des «circonstances exceptionnelles» et de la «formalité impossible» comme solutions accessoires à la situation de crise sanitaire et politique

Certes, des décisions devaient etdoivent être prises en vertu de l’urgence pour faire face à la pandémie. On songe particulièrement aux diverses mesures d’adaptation des règles de procédure ou d’exécution pendant la crise sanitaire, et visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions et de l’exercice des compétences territoriales et des établissements publics afin de faire face à l’épidémie de Covid-19. Toutefois, la démission des pouvoirs publics et la défaillance de la présidence du gouvernement et du ministère de la santé ont fait que les mesuresmenées n’ont pas suffi à résoudre toutes les difficultés épidémiologiques et juridiques, de forme ou de fond, auxquelles les autorités ont été confrontées pour assurer et maintenir la continuité des services publics essentiels. À n’en pas douter, cette situation ne pouvait que déboucher sur le recours, dans la limite de ce qui pourra s’avérer strictement nécessaire, aux théories des « circonstances exceptionnelles » et de la « formalité impossible », pour justifier le fondement de l’Article 80 de la Constitution de 2014. Cette dernière théorie, sœur jumelle de la précédente, trouve à s’appliquer en cas de nécessité de prise d’une décision ou, plus généralement, d’impossibilité de respecter une formalité légalement prescrite, comme celles énoncées dans le libellé de la disposition constitutionnelle actionnée. Dernièrement, la crise politique a été l’occasion d’en rappeler toute l’actualité en admettant que le Président de la République ait pu, sans méconnaître la Constitution, procéder à la prise de décisions hors des conditions prévues par la Constitution. Nul doute que les pouvoirs publics trouveront, dans ce dernier fait et dans la décision, des motifs de mettre en œuvre lesdites théories, en tant que de besoin.

La liberté individuelle face au Covid-19 ou l’adaptation des garanties de la Constitution aux circonstances d’urgence sanitaire et celles politico-économique

En mettant en berne l’ensemble des droits et libertés d’une population tout entière, l’état d’urgence politique et sanitaire a surclassé son homologue sécuritaire (terrorisme) de 2014. Le plus incroyable est qu’en dépit de la gravité des restrictions de liberté instaurées, il n’existe pas de certitudes, ni sur la nature juridique du « confinement » sanitaire, ni sur la conformité d’une telle mesure à la Constitution. Les informations que délivre le droit constitutionnel, à propos des mesures de quarantaine et d’isolement prises à et dans nos frontières, permettent cependant de lever en grande partie le voile et interrogent, par-delà, sur l’incidence de l’acceptation de la contrainte dans la mise en cause de la liberté individuelle.L’idée selon laquelle la liberté individuelle constitue le bouclier de toutes les autres libertés contre un « État Léviathan » aura été marquée au fer dans l’esprit de plus de 12 millions de Tunisiens. Parce que cette liberté fondamentale protège toute personne contre les arrestations et les détentions arbitraires, le respect de la Constitution est la première garantie de l’exercice de toutes les libertés individuelles. Les faits viennent de le démontrer, sans liberté individuelle, point de liberté de déplacement, ni de vie privée et familiale normale, ni de liberté de réunion, de manifestation ou d’exercice collectif de la liberté religieuse, de conscience, d’opinion, ou d’expression. La rhétorique guerrière du Président de la République, qui aurait été certainement mieux comprise si elle avait pu se traduire par le déclenchement des pouvoirs exceptionnels de la Constitution, a donné lieu à une déferlante de restrictions de libertés en tous genres, adoptées pour la bonne cause sanitaire et/ou politique, mais sans véritable débat ni contrôle démocratique. Dans le même temps, la justice a été mise sous cloche, toutes les audiences ont été suspendues à l’exception de celles triées sur le volet, et les règles essentielles de procédure, notamment celles relatives au contradictoire, ont été adaptées au vu des circonstances. Des mises sous séquestre sont opérées, des arrestations sont menées tout comme des perquisitions dans des limites juridiques très floues. Il en ressort une atmosphère de confusion brumeuse.

La protection des droits subjectifs des individus, au premier chef le droit à la vie, a donc dû s’incliner devant l’autoritarisme d’un ordre public sanitaire déployé au nom du devoir de l’État de garantir la santé de et pour tous. Et finalement, peu importe que ce soit à raison de la déférence naturelle envers l’État ou au vu de la nécessité impérieuse de faire corps avec lui face à la pandémie, le résultat est que la mise en œuvre de la politique sanitaire du gouvernement s’est faite au détriment des libertés individuelles. L’Etat peut, dans certaines circonstances de lieu et de temps, s’affranchir des exigences de légalité. Mais l’inquiétude devient légitime lorsque l’État de droit s’accoutume trop aux régimes d’exception en acceptant un état d’urgence improvisé sur le fondement fragile d’une disposition sécuritaire, « sanitaire » ou de « péril en la demeure ».

L’état d’urgence a été instauré et prorogé à plusieurs reprises, Ce qui est inédit et inquiétant. Inédit, car c’est la plus longue application de l’état d’urgence, depuis 2014 ; Inquiétant, car l’état d’urgence doit demeurer une réponse temporaire à un « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ». Toutes ces mesures constituent autant d’atteintes aux droits et libertés, tels que l’inviolabilité du domicile, le droit au respect de la vie privée, ou encore les libertés d’aller et venir, de réunion et d’expression.

La Constitution ne mentionne pas l’état d’urgence

La Constitution donne compétence en son article 77 au Président de la République de « Prendre les mesures requises par la circonstance exceptionnelle, et la déclarer conformément à l’article 80 ».L’état d’urgence n’est pas non plus consacré par la Constitution comme mesure prescrite, ce qui ne modifie pas la donne sur ce point. Toutefois, si l’on ne trouve aucune trace de l’état d’urgence, la constitution consacre implicitement ce dernier en ce sens qu’elle détermine les principes qui régissent l’action du Chef de l’Etat dans le cadre de ce régime d’exception.

L’état d’urgence est un régime d’exception dont le régime juridique résulte d’un décret de 1978 (Décret n° 78-50 du 26 janvier 1978)et qui établit des règles pour répondre à une situation d’urgence (À ne pas confondre avec l’état de siège, qui est un transfert des pouvoirs à l’armée). Même dans les circonstances résultant de la situation sécuritaire et sanitaire alarmantes, même dans la situation de paralysie institutionnelle vécue, les renouvellements de l'état d'urgence ne sauraient se succéder indéfiniment car l'état d'urgence doit impérativement demeurer temporaire. L’état d’urgence est généralement perçu comme inadapté aux circonstances qui en dictent le recours. A force de prorogation à répétition, les opposants dénoncent une « banalisation d’un régime d’exception ».Pour eux, cette mesure n’a pas été pensée pour lutter contre un virus ou le terrorisme et ses spécificités, encore moins dans le cadre d’un blocage institutionnel.Comme il est impossible de prévoir un « péril imminent », comme le dispose le décret de 1978,des mois à l’avance, cela reviendraità accréditer l’idée que le droit commun ne protège pas suffisamment contre la menace terroriste ou pandémiqueou l’incompétence politique.Si le provisoire dure trop longtemps, il apparaitrait comme une transpositiondes mesures rendues possibles par l'état d'urgence dans le droit commun, de quoi conserver un état d'urgence, sans mettre en place un régime d'exception. Les menaces durables ou permanentes comme le terrorisme ou la maladie doivent être traitées, dans le cadre de l’État de droit, par des moyens permanents. A la longue, l’état d’urgence serait un aveu de faiblesse de la part de l’Etat, car il ne permet que des mesures symboliques qui ne font pas disparaître la menace du jour au lendemain. Les mesures mises en place par l’état d’urgence sont par nature temporaires et exceptionnelles, alors que la menace terroriste et la maladie ou les crises politiques s’inscrivent dans la durée. L’état d’urgence est une réponse peut-être momentanément justifiée, mais elle ne peut évidemment pas être la seule.

Monji Ben Raies
Universitaire, Juriste internationaliste et politiste
Enseignant et chercheur en Droit public et sciences politiques
Université de Tunis El Manar
Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis

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Textes de référence par ordre décroissant du plus récent au plus ancien
Décret présidentiel n° 2021-67 du 23 juillet 2021, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2021-59 du 24 juin 2021, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2020-164 du 23 décembre 2020, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2020 -134 du 24 novembre 2020, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2020-54 du 29 mai 2020, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2020-38 du 28 avril 2020, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2020-3 du 30 janvier 2020 portant prorogation d'état d'urgence
Décret présidentiel n° 2019-239 du 27 décembre 2019, portant déclaration de l'état d'urgence
Décret Présidentiel n° 2019-149 du 30 août 2019, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret Présidentiel n° 2019-134 du 1 août 2019, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2019-112 du 5 juillet 2019, portant prorogation de l'état d'urgence
Décret présidentiel n° 2019-104 du 3 juin 2019, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2019-82 du 3 mai 2019, portant prorogation de l'état d'urgence
Décret présidentiel n° 2019-53 du 5 avril 2019, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2019-4 du 4 janvier 2019, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2018-129 du 5 décembre 2018, portant prorogation de l'état d'urgence
Décret Présidentiel n° 2018-120 du 5 novembre 2018, portant prorogation de l'état d'urgence
Décret Présidentiel n° 2018-110 du 5 octobre 2018, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret Présidentiel n° 2018-22 du 9 mars 2018, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret Présidentiel n° 2018-11 du 9 février 2018, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret Présidentiel n° 2017-222 du 10 novembre 2017, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret Présidentiel n° 2017-195 du 12 octobre 2017, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret Présidentiel n° 2017-80 du 14 juin 2017, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret Présidentiel n° 2017-73 du 16 mai 2017, portant déclaration de l’état d’urgence
Décret Présidentiel n° 2017-31 du 15 février 2017, portant prorogation de l'état d'urgence
Décret présidentiel n°2017-3 du 17 janvier 2017, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2016-119 du 17 octobre 2016, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2016-113 du 16 septembre 2016, proclamant l'état d'urgence
Décret Présidentiel n° 2016-86 du 19 juillet 2016, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2016-80 du 20 juin 2016, proclamant l'état d'urgence
Décret présidentiel n° 2016 -31 du 22 mars 2016, portant prorogation de l’état d’urgence
Décret présidentiel n° 2016-15 du 22 février 2016, proclamant l'état d'urgence
Décret présidentiel n° 2015-262 du 21 décembre 2015, portant prorogation de l'état d'urgence
Décret présidentiel n° 2015-251 du 24 novembre 2015, proclamant l'état d'urgence
Décret présidentiel n° 2015-146 du 31 juillet 2015, portant prorogation de l'état d'urgence sur tout le territoire de la République
Décret présidentiel n° 2015-119 du 4 juillet 2015, proclamant l'état d'urgence sur tout le territoire
Arrêté républicain n° 2014-116 du 8 mai 2014 portant déclaration de l'état d'urgence
Arrêté républicain n°2014-39 du 4 mars 2014 portant réduction de la période de mise en application de l'état d'urgence sur tout le territoire de la République
Arrêté Républicain n° 2013-300 du 2 novembre 2013 portant prorogation de l'état d'urgence dans tout le territoire de la République
Arrêté Républicain n° 2013-266 du 2 octobre 2013 portant déclaration de l'état d'urgence dans tout le territoire de la République
Arrêté Républicain n° 2013-179 du 2 juillet 2013, portant prorogation de l'état d'urgence dans tout le territoire de la République
Arrêté républicain n° 2013-157 du 28 mai 2013, portant déclaration de l'état d'urgence dans tout le territoire de la République
Arrêté républicain n° 2013-38 du 1 mars 2013, portant prorogation de l’état d’urgence dans tout le territoire de la République
Arrêté républicain n° 2013-28 du 31 janvier 2013, proclamant l'état d'urgence sur tout le territoire de la République
Arrêté républicain n° 2012-228 du 31 Octobre 2012, portant prorogation de l'état d'urgence dans tout le territoire de la République
Arrêté républicain n° 2012-214 du 30 Septembre 2012, portant proclamation de l'état d'urgence dans tout le territoire de la République
Arrêté républicain n° 2012-142 du 31 juillet 2012, instaurant l'état d'urgence sur tout le territoire de la République
Décret n° 84-50 du 25 janvier 1984, abrogeant le décret n° 84-2 du 3 janvier 1984, portant interdiction des manifestations et proclamant le couvre-feu sur tout le territoire de la République
Décret n° 84-1 du 3 Janvier 1984, proclamant l'Etat d'urgence sur tout le territoire de la République
Décret n° 84-2 du 3 Janvier 1984, portant interdiction des manifestations et proclamant le couvre-feu sur tout le territoire de la République
Décret n° 78-148 du 24 février 1978, mettant fin à l’état d'urgence
Décret n° 78-51 du 26 Janvier 1978, portant interdiction des manifestations et proclamant le couvre-feu à Tunis et dans sa banlieue
Décret n° 78-50 du 26 janvier 1978, réglementant l'état d'urgence