Gaza: L’ordonnance de la Cour Internationale de Justice du 26 janvier 2024
La demande de l’Afrique du sud, ambitieuse et pragmatique
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Par Monji Ben Raies - L'Afrique du Sud avait saisi en urgence la Cour Internationale de Justice d’une plainte contre Israël, arguant que cet Etat, dans la conduite de sa guerre contre le Hamas, violait la Convention des Nations unies sur la prévention et la répression du crime de génocide (date adoptée le 9 décembre 1948 et entrée en vigueur le 12 janvier 1951), à la suite de l'Holocauste juif au cours de la seconde guerre mondiale.
Les avocats sud-africains e sont évertués à apporter des preuves d’un processus à caractère génocidaire vu, les faits, les indices, les intentions déclarées, la violence indiscriminée et de masse, la destruction des logements de millions de personnes civiles qui ne pourront plus retourner chez eux, une campagne militaire incessante qui a tué près de 30 000 personnes, pour la plupart des femmes et des enfants. Les avocats Sud-Africains affirmaient que la campagne de bombardements par Israël sur Gaza, visait "la destruction de la vie des Palestiniens" et avait poussé le peuple "au bord de la famine". A l’appui de ces faits, Adila Hassim, avocate sud-africaine de déclarer, "Les génocides ne sont jamais déclarés à l'avance, mais cette Cour bénéficie des 13 dernières semaines de preuves qui montrent de manière incontestable un modèle de comportement et d'intention qui justifie une allégation plausible d'actes génocidaires".
Les faits établis juridiquement offraient un fondement à l’indication des mesures conservatoires demandée par la partie demanderesse sud-africaine. Mais la Cour n’a pas totalement suivi. Elle n'a statué que sur la demande de mesures d'urgence de l'Afrique du Sud, et non sur la question fondamentale de dire si Israël commettait réellement un crime international de génocide. Dans son ordonnance du vendredi 26 janvier 2024, la CIJ a simplement recommandé à Israël de tout faire pour « empêcher la commission de tous actes entrant dans le champ d'application" de la Convention sur le génocide dans la bande GAZA contre le peuple palestinien. Cette décision juridictionnelle signe quand même la reconnaissance de la légitimité de la démarche sud-africaine qui avait été critiquée à la fois par Israël, par les États-Unis, par l’Angleterre, mais aussi, de manière plus implicite, par la France dont le ministre des Affaires étrangères, parlait du “caractère diffamatoire de cette démarche”.
Il faut dire à l’actif de la CIJ sur le fond, et notamment sur les attentes de l’Afrique du Sud concernant un cessez-le-feu, que sur cet aspect, la demande sud-africaine a été maladroite. En effet, une lecture attentive de la Charte des Nations unies montre qu’il ne revient pas à la CIJ de se prononcer sur des questions relatives au maintien de la paix et à la sécurité internationales, comme d’ordonner un cessez-le-feu. Cette question relève de la compétence des organes politiques de l’ONU, principalement celle du Conseil de sécurité, mais que celui-ci est effectivement bloqué par le veto américain. La CIJ apparait comme un organe judiciaire limité dans ses compétences à dire le droit. Mais elle a reconnu le caractère catastrophique de la situation humanitaire à Gaza, et n'a pas émis de contre-indication à la nécessité d’un cessez-le-feu. Elle ne s’est simplement pas prononcée sur la question. Il revient maintenant au Conseil de sécurité de tirer toutes les conséquences de la décision de la Cour, qualifier la situation présente et ordonner un cessez-le-feu sur Gaza. Il en va de même des États membres de la société internationale. La Convention de 1948 sur le génocide impose à tous les États de prendre des mesures concrètes et effectives pour prévenir le risque de génocide. Donc, à partir du moment où une décision judiciaire de la CIJ reconnaît ce risque, tous les États sont juridiquement tenus de prévenir un génocide potentiel par des démarches diplomatiques, mais aussi par des sanctions politiques, économiques et financières si nécessaires. Le “risque de génocide” n’est plus une opinion, mais il existe comme une institution réelle des relations internationales, de par une décision juridictionnelle internationale. La décision de la CIJ enjoint aussi Israël de poursuivre les personnes qui ont incité ou inciteraient au génocide, par leurs discours ou par leurs actes. C’est l’une des mesures conservatoires indiquée dans l’ordonnance de la CIJ. Israël dispose de 30 jours pour démontrer qu'il a engagé au minimum des enquêtes, voire des poursuites judiciaires contre ceux coupables ou qui seraient soupçonnés d'avoir incité au génocide. La CIJ reconnaît le “caractère potentiellement génocidaire” de certains propos de responsables politiques et militaires israéliens dans les media. Cette jurisprudence est la consécration Erga Omnes du droit de tout État de déclencher une action juridictionnelle lorsque les droits fondamentaux d’un peuple sont en grave danger.
Crise de l’autorité judiciaire de la CIJ
Certaines réactions intempestives à l’encontre de la Cour ont porté ombrage à son autorité. Le Premier ministre israélien avait déclaré, "Personne ne nous arrêtera, ni La Haye, ni l’Axe du Mal, ni personne d’autre". L’ambassadeur d’Israël auprès de l’ONU, a déchiré publiquement un rapport du Conseil des droits de l'homme, qui condamnait les crimes perpétrés par l’État d’Israël contre les Palestiniens, dénonçant un « parti pris anti-israélien » et donc la partialité de la CIJ. La justice internationale est donc confrontée à une crise de l’autorité judiciaire de la CIJ. En cas de menace à la paix et à la sécurité internationale, comme c’est le cas actuellement au Moyen Orient, la machine judiciaire internationale se doit de fonctionner adéquatement pour répondre de manière pertinente et pour restituer l’autorité à la justice internationale. La stratégie Sud-Africaine était de faire fonctionner la justice et d’obtenir qu’elle rende des décisions sur le conflit israélo-palestinien actuel dans un délai raisonnable, afin de la mettre au défi de réussir à traiter l’ensemble du contentieux qui lui est soumis dans un minimum de temps. La méthode utilisée est assez novatrice, puisqu’on s’écarte des discussions théoriques habituelles, comme par exemple la question de l’indépendance de la justice ou de la compétence. D’ailleurs la CIJ est juge de la compétence de sa compétence.
Ce plan, certes ambitieux, laisse cependant dans l’ombre certains sujets. Tout d’abord il aurait sans doute été possible de traiter différemment ce contentieux. Les mesures prévues pour améliorer la situation des droits de l’homme et du droit humanitaire peinent à convaincre. La requête se voulant pragmatique, il est dommage de constater que l’articulation entre les différents acteurs de la chaîne de justice semble avoir été assez peu réfléchie. Certes, il y a l’annonce de la simplification des cadres d’enquête qui semble donner satisfaction aux enquêteurs. Cependant, la question de la transmission des procès-verbaux, la question du retour vers les enquêteurs, les difficultés de contacts avec les parties au différend et le traitement en temps réel sont absentes.
Le plus grave reproche réside dans le caractère compendieux (Concis, laconique) des annonces en matière de qualification des faits incriminés, soutenus par la requête sud-africaine. D’abord, la décision de la Cour sur ce point est peu crédible. Que signifie la notion de tendances génocidaires ? De surcroît, cette décision ne s’attaque pas directement à la vraie difficulté posée. La partie adverse de l’Afrique du Sud s’en remet aux délais déraisonnablement longs pour obtenir une décision de justice définitive et irrévocable comme c’est notamment le cas dans des contentieux de masse qui concernent des populations, souvent la plus faible voire la plus précaire, comme le contentieux des droits humains. Les parties peuvent ainsi attendre trois ans, voire cinq ans s’il y a départage, pour obtenir un jugement définitif. Un délai qui ne comprend pas la disparition de la chose à juger, susceptibles de porter la durée totale de la procédure à près de dizaines d’années.
La CIJ a évincé la question de savoir si Israël commettait un génocide à Gaza. Ce déni de justice engage pourtant la responsabilité de l’ONU et de la CIJ. Auprès de qui les parties demanderesse peuvent-elles alors demander réparation et faire valoir leur préjudice matériel. Les parties peuvent également faire valoir leur préjudice moral, l’attente prolongée et injustifiée que les parties subissent avant que leur situation soit appréciée par la justice est toujours pour elles une source d’incertitude et d’anxiété, susceptible de mettre leur vie en suspens pendant plusieurs années. Ce préjudice moral est apprécié en fonction du nombre de mois de procédure excédant le délai raisonnable prévu par le droit international au regard des enjeux politiques et humanitaires du contentieux occurrent pour le justiciable. Certes, il s’agit encore de faire un procès « dans le procès ».
À l’occasion de la requête sud-africaine, on aurait préféré que la CIJ s’attaque à la cause du problème plutôt qu’elle décide d’en gérer à sa guise les conséquences. Puisqu’au bout du compte, il aurait été d’une meilleure politique de véritablement qualifier les faits pour combattre le fléau, au lieu de porter cette question sur la place publique, notamment en la soumettant au débat médiatique excessif, au lieu de laisser le secret des discussions entre avocats et représentants des parties. Malheureusement, conformément à son habitude, notamment dans la gestion affaires hautement sensibles politiquement, la CIJ semble parier sur le non-recours aux droits, arithmétiquement toujours plus favorable aux puissances.
Enfin, cette décision frileuse et timide passe à côté d’une autre grande ambition, celle de mettre en place un « management social équitable » de la justice internationale au profit des justiciables les plus éloignés des institutions, car faibles, isolés, démunis, « sans toit ni droit ». Il s’agit ici d’aborder la question de l’aide juridictionnelle au maintien de la paix et de la sécurité internationale, certes réformée depuis de nombreuses années mais qui, jamais, n’atteint son but ; faire que chacun des membres de la société internationale, quelle que soit sa condition, accède à la même justice. Pour cela, il ne faut pas seulement statuer sur la compétence et entendre les justiciables ou les avocats, mais les accompagner et leur en faciliter le chemin, par une politique proactive d’accès effectif à la justice dans tous ses aspects. Une stratégie de « management social » de la justice internationale doit être pensée, considérée et mise sur pied dans les meilleurs délais pour accélérer les demandes de traitement de certains conflits qui nécessitent un règlement urgent (par exemple, lorsque les justiciables sont en situation de difficulté politique, sociale ou humanitaire), proposer un meilleur accueil dans la juridiction, mieux discuter et expliquer les décisions de justice lorsqu’elles sont rendues, et mettre à la charge de la partie condamnée leur exécution réelle. Plutôt que la « justice à deux vitesses » discriminante et inéquitable que, par paresse ou désintérêt, ou par peur de la puissance, la CIJ a laissé se développer au détriment des cosociétaires internationaux les plus démunis ; c’est une « justice à géométrie variable », également attentive à chacun, qu’il faut aujourd’hui organiser. Malheureusement, nous en sommes encore loin et le « droit au droit » semble devoir attendre. Cette jurisprudence de la Cour internationale de justice semble marquée par une frilosité certaine. Ainsi, Michel Virally a-t-il déclaré : « Les organisations internationales ne sont créées, dans la pratique, que sur la pression des besoins et en vue d’objectifs bien définis, sinon bien délimités. ». Cela est vrai pour la CIJ.
Il semble que le critère des objectifs légitimes d’une organisation est approprié pour déterminer ses titres de compétence. En matière de qualification des situations internationales toutefois, le forum approprié pour une telle décision se situe au sein des organes politiques de l’organisation, où les États membres examineront les objectifs de l’organisation pour déterminer de quelles manières qualifier les faits et quelles sont les conséquences à tirer de cette qualification, y compris les conséquences juridictionnelles.
Au travers la variété des mesures, dites provisoires ou conservatoires, que le juge international peut prescrire (obligations de faire et de ne pas faire, d’interdire et d’obliger), à travers également la possibilité qu’il détient parfois de traiter des affaires en priorité, l’on pressent tout le potentiel des mesures d’urgence dans le domaine humanitaire. La Cour internationale de justice possède statutairement les pouvoirs nécessaires pour faire face à l’urgence, mais elle semble hésiter à en faire un usage effectif. Alors la question qui se pose à nous est de savoir comment elle apprécie l’urgence dans une situation d’incertitude scientifique.
Les dommages causés à Gaza étant, on le sait, difficilement réparables et certainement irréversibles, les mesures de prévention, destinées à empêcher ou au moins à limiter la poursuite d’une guerre injuste, la production d’un dommage humanitaire, l’accomplissement d’actes nuisibles, etc., en s’efforçant d’en supprimer les causes, constituent le fondement de toute politique de maintien de la paix et de la sécurité internationale.
L’intervention du juge international peut être regardée comme un moyen de cette prévention, qu’il s’agisse d’anticiper les risques de dommages ou de les faire cesser. C’est particulièrement vrai en situation d’urgence comme celle objet de la requête sud-africaine. Au travers de la variété des mesures, dites provisoires ou conservatoires, pouvant être prescrites et résidant dans des obligations de faire et de ne pas faire, d’interdire et d’obliger, de la suspension d’une décision politique illégale dont les effets sont néfastes pour un peuple ou par une injonction de faire ou de ne pas faire (la prescription de mesures limitant les abus des belligérants), le juge peut être l’acteur d’une prévention effective. Bien que la notion ne vise pas uniquement des situations caractérisées par l’urgence, celle-ci peut être prise en compte par le biais des procédures connues sous le nom de «référés» dans les différents ordres juridiques nationaux. Mais au-delà de mesures qui ont pour point commun d’être « provisoires », c’est-à-dire de ne pas bénéficier de l’autorité de la chose jugée de manière définitive, l’urgence peut également être prise en compte par le juge par le biais de la mise en œuvre de procédures dérogatoires au droit commun caractérisées par des délais raccourcis ou suspendus permettant de lutter contre les effets délétères des délais judiciaires classiques.
Le potentiel des mesures juridictionnelles permettant de faire face à l’urgence dans le domaine humanitaire est évident. Dans le même temps, la question du traitement juridictionnel de l’urgence en matière de dommages humanitaires se révèle, pour cet ensemble de raisons, être une question aussi essentielle que complexe. Dans le cas présent, le juge international n’a certainement pas pleinement utilisé les pouvoirs dont il dispose au service de l’urgence dans le domaine qui nous intéresse ; il semble néanmoins que la prise de conscience humanitaire s’accompagne d’une meilleure prise en considération juridictionnelle de l’urgence du même nom. Il s’avère que la prise en compte de l’urgence humanitaire par la CIJ est relativement incertaine c’est un pronostic plutôt pessimiste au vu de sa décision récente.
En vertu de l’article 41 de son Statut, la Cour internationale de Justice (CIJ), détient, le pouvoir d’indiquer des mesures dites « conservatoires » nécessaires pour empêcher que soit causé un préjudice irréparable aux droits en litige. Deux conditions sont posées : l’imminence d’un préjudice irréparable et le risque d’aggravation du différend. Seule juridiction internationale universelle à compétence générale, la Cour Internationale de Justice, est amenée à trancher des conflits portant sur des risques majeurs. Jusqu’ici elle s’est montrée plutôt réticente à utiliser les pouvoirs qui sont les siens lorsqu’étaient en jeu des intérêts particuliers. La Cour a répondu lapidairement à la demande sud-africaine, après avoir affirmé avoir conscience des préoccupations exprimées par l’Afrique du Sud quant à la nécessité de protéger les populations civiles de GAZA. Elle semble considérer que les circonstances ne sont pas de nature à exiger l’exercice de son pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires, faute d’élément prouvant un risque imminent de préjudice irréparable pour le peuple gazaoui.
Un survol de la jurisprudence de la Cour Internationale de justice de l’ONU peut révéler une certaine frilosité du juge international en matière de sanctions des États qui ne respectent pas leurs obligations et partant, à faire respecter le caractère obligatoire des traités, le recours à des mesure conservatoires à une ambition préventive largement reconnue. L’objectif fondamental que le statut de la CIJ assigne à cette voie de recours est d’aboutir le plus rapidement possible à ce que les États membres se mettent en conformité avec le droit international. Impliquant une procédure de plusieurs années, l’arrêt rendu par la Cour intervient nécessairement trop tard pour avoir un effet préventif effectif. Dans ces conditions, le recours aux mesures provisoires semble particulièrement indiqué s’agissant des atteintes aux droits humains (Droit humanitaire, droits de l’Homme, convention sur le Génocide). Un préjudice porté à de tels intérêts présente en principe un caractère irréversible dans la mesure où, le plus souvent, des atteintes telles que celles invoquées par la requête sud-africaine ne sauraient, être éliminées rétroactivement, en raison de leur nature définitive. Dans son appréhension de l’urgence la Cour fait donc preuve d’un relatif classicisme.
Les conséquences découlant de l’absence d’approvisionnement en eau potable, nourriture et matériel sanitaire pour les populations concernées ne pourraient être réparées ultérieurement ; la poursuite des activités militaires d’Israël est donc bien susceptible de causer un préjudice grave et irréparable à la santé humaine des populations gazaouies. La Cour aurait dû ordonner en conséquence à Israël de cesser, immédiatement et jusqu’au prononcé de l’arrêt au fond, les activités militaires et de police à GAZA. On peut difficilement trouver une illustration plus flagrante de l’utilisation des pouvoirs du juge en indication de mesures conservatoires au service de la protection des populations civiles. Le Premier ministre israélien ne semblant pas décidé à se plier à l’injonction du juge international, cette affaire promet encore bien des développements.
Mais les mesures provisoires n’épuisent pas la question du traitement de l’urgence par le juge international. D’autres mécanismes juridictionnels, moins connus, peuvent également permettre de tenir compte de l’urgence dans le cadre d’un contentieux, y compris au niveau international. L’utilisation d’une procédure accélérée par exemple, traiter en priorité et dans un délai bref cette affaire dans laquelle un risque de dommage humain constitue sans aucun doute une façon efficace de faire face à l’urgence. Ces possibilités existent sans être, pour le moment, utilement explorées face à la menace de dommages humanitaires. En droit international, de telles procédures, sont explicitement prévues. Une procédure accélérée permet de statuer rapidement dans les affaires présentant une urgence extrême en accordant à ces affaires une priorité absolue. Et la procédure d'urgence permet à la Cour internationale de justice de traiter les demandes dans un délai considérablement raccourci, lorsqu’elle en a la volonté. Pourtant, si de telles procédures sont applicables en matière de liberté, sécurité, justice, elles ne le sont pas pour l’heure dans le domaine politique.
Dans une affaire particulièrement complexe comme celle-ci, le juge du droit international est habilité à traiter en urgence cette affaire mettant en danger imminent les populations civiles. La demande des requérants présente un degré de gravité tel que la requête doit être examinée prioritairement. L’intervention judiciaire peut se révéler très utile pour faire face à une urgence humanitaire, mais encore faut-il que le juge international soit saisi à temps et qu’il accepte de faire droit à la demande des requérants de prononcer des mesures provisoires adéquates. Cette faiblesse incidente du juge international ne doit pas masquer la nécessité d’adapter les règles procédurales aux spécificités des litiges constitutives d’autant de difficultés de tous ordres, pour les requérants comme pour le juge. Concernant la demande en indication de mesures conservatoires, l’on sait que si les procédures existent en droit international, elles ne correspondent malheureusement pas parfaitement à l’urgence humanitaire d’où l’impérativité de créer un référé humanitaire spécial. L’assouplissement de l’intérêt à agir ou encore des modalités de preuve, l’aménagement des conditions permettant au juge de réagir rapidement face à une menace de dommage humains, n’est pas suffisant notamment s’agissant des critères permettant d’apprécier l’urgence et, au-delà, le biais des procédures permettant un traitement accéléré des affaires.
Monji Ben Raies
Enseignant Universitaire
Juriste Publiciste Internationaliste et Politiste
Chercheur en Droit public et Sciences Politiques
Université de Tunis El Manar
Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis
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