La protection juridique des actionnaires minoritaires : une question d'identité nationale

Pour assurer un véritable développement des marchés de capitaux, une bonne protection juridique des actionnaires minoritaires est indispensable. C’est le fondement de la thèse juridico-financière qui a vu le jour dans les années 90 et qui prend comme point de départ la nature du droit en vigueur dans un pays quelconque pour expliquer le développement de son marché financier. En somme, les Américains, explique cette thèse, ne sont pas des « cow-boys » qui investissent massivement en bourse par amour du risque. Dans ce pays, les règles qui régissent le monde des affaires garantissent aux minoritaires un minimum de protection fondée entre autres sur un droit de recours à la justice. Le recours collectif, connu outre-Atlantique, sous le nom de « class action », permet aux petits porteurs de se réunir afin d’ester en justice s’ils estiment être lésés par les dirigeants. Walter Dellinger, avocat américain et professeur à Duke University résume l’esprit de la class action en ces termes « L’idée de la class action a commencé lorsque nous avons réalisé que souvent il y avait de très nombreuses personnes qui souffraient du même faible préjudice. Si je fraude 10 dollars à un million de personnes, je ne dois pas pouvoir penser que je ne serai pas poursuivi, parce qu’il ne s’agit que de 10 dollars par personne. Par conséquent, s’il s’agit vraiment de la même question de droit, et que vous résoudre tous ces litiges en un seul procès, c’est vraiment très efficace ».

Le recours collectif (class action) est interdit en France, principale source de la juridiction tunisienne. Et pourtant, il ne s’agit du bon exemple à suivre. En matière de protection des investisseurs, la France ne fait pas partie des pays les plus engagés. En 2011, la France se place à la 74ème place du classement de la Banque Mondiale, ex-æquo avec la Tunisie. L’indice mesurant la responsabilité des dirigeants est de 1/10. L’indice de facilité des poursuites des dirigeants et des administrateurs par les actionnaires n’est aussi que de 5/10. Ces scores restent en dessous de la moyenne obtenue pour l’ensemble des pays de l’OCDE. L’étude Doing Business révèle qu’en termes de protection des investisseurs et épargnants, la France a encore des progrès à faire. Pour la Tunisie, elle n’est donc pas l’exemple à suivre.

Rien de plus facile que d’exproprier les actionnaires minoritaires lorsque la justice ne peut pas s’en mêler. Il est ainsi de coutume pour une entreprise d’accorder un privilège à l’un des ses dirigeants, actionnaires de contrôle ou administrateurs. Des avantages en nature, des rémunérations supplémentaires, des prêts à taux réduit (ou à taux zéro), des voyages gratuits, et en famille s’il le faut, sont désormais monnaie courante. Comment spolier les minoritaires à leur profit ou au profit de leurs principaux mandataires devient aujourd’hui une des préoccupations des managers des entreprises cotées. Il ne faut pas être un génie de la finance pour comprendre que s’introduire en bourse permet de trouver plus facilement des fonds mais aussi permet la mise en place des mécanismes privant les petits investisseurs des droits des plus élémentaires, le contrôle des fonds investis en l’occurrence.

Plus grave encore et dans les groupes en particulier, tout peut être changé dans les états comptables et financiers par le biais de simples transactions entre les filiales et la maison-mère ou entre les filiales elles-mêmes. Des opérations de vente et d’achat de biens ou de services (réels ou fictifs !) à un prix ne correspondant guère à celui du marché constituent par excellence un véhicule de transfert de richesse d’une entité à une autre, très souvent du bas vers le haut du groupe. Tout est fait pour faire remonter les flux de trésorerie au sommet de la pyramide et enrichir ceux qui détiennent le véritable contrôle. Quant on connait un peu les logiques de l’ingénierie financière, on comprend facilement pourquoi les groupes se constituent souvent sous la forme pyramidale. Cette forme quasi-inexistante aux Etats-Unis est très répandue ailleurs à travers le monde.

Avec beaucoup de similitudes avec la loi française, la loi tunisienne du 16 mars 2009 ne s’interroge guère sur le bien-fondé de certaines transactions réalisées entre l’entreprise et ses parties liées (actionnaires de contrôle, dirigeants, administrateurs, firmes affiliées à ses derniers, filiales) et sur leurs conséquences parfois désastreuses sur la richesse des actionnaires minoritaires. Suivant sa source française, la loi tunisienne a pour seule exigence que ces transactions (avec les parties liées) soient avisées par le conseil d’administration et qu’elles fassent l’objet d’un rapport écrit par le commissaire aux comptes. Ce dernier n’est pas tenu de faire des investigations supplémentaires ! Le rapport écrit, bien qu’il soit soumis à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires, ces derniers ne peuvent généralement que constater les faits ! Certaines transactions sont libres et ne font donc pas l’objet de rapport écrit (donc de publication) si elles sont courantes et réalisées dans des conditions dites normales ! En lisant le texte tunisien portant sur les conventions réglementées (appellation purement française, dans le reste du monde on parle plutôt de transactions avec les parties liées « related parties transactions »), on ne peut que s’interroger sur l’adéquation de cette loi dans le contexte tunisien.
Mais, nous ne pouvons conclure ce dossier sans alerter le lecteur sur le « paradoxe de probité » qui pourrait se produire en introduisant un modèle type class actions en Tunisie. La possibilité du recours collectif peut entraîner les abus des uns qui n’hésiteront plus à côtoyer les couloirs des tribunaux pour lever les soupçons sur les transactions de tout genre (y compris sur celles qui sont vitales pour l’entreprise) et les craintes des autres qui voudront participer réellement à l’essor du marché financier tunisien. En attendant une véritable juridiction tunisienne, la protection des petits porteurs dépendra désormais, comme il est encore le cas en France, de la bonne volonté des dirigeants et des actionnaires de contrôle.

Dr. Mehdi NEKHILI
Université de Reims Champagne-Ardenne
Membre du Centre Tunisien de Gouvernance d’Entreprise