Rafaâ Ben Achour - La promulgation de la loi: Compétence discrétionnaire ou compétence liée?

Dans toutes les constitutions du monde, indépendamment de la nature de la Constitution⁽¹⁾ et indépendamment de la nature du régime constitutionnel⁽²⁾, la compétence de la promulgation des lois est attribuée au Chef de l’Etat, qu’il soit monarque⁽³⁾ ou président de république (individu ou collège).

La Constitution tunisienne du 27 janvier 2014, comme ses devancières de 1861⁽⁴⁾ et de 1959⁽⁵⁾, attribue, à la manière de toutes les constitutions, la compétence de la promulgation des lois (ordinaires, organiques, constitutionnelles et référendaires) au Président de la République. Cette compétence est attribuée au Président de la République non pas en sa qualité de l’une des deux têtes de l’exécutif, mais en sa qualité de Chef de l’Etat⁽⁶⁾.

En effet, et en vertu de l’article 81 § 1 de la Constitution de 2014, «Le Président de la République promulgue les lois et ordonne leur publication au Journal officiel de la République tunisienne». La promulgation doit intervenir «dans un délai n’excédant pas quatre jours» en fonction de plusieurs cas de figure prévus par les alinéas 1 à 5  du même paragraphe de l’article 8.

Cependant, et à la manière des constitutions présidentielles, notamment américaine de 1787⁽⁷⁾, la Constitution de 2014 reconnait au Président de la République, concernant les projets de lois organiques et ordinaires à l’exclusion des lois constitutionnelles et référendaires, la possibilité, moyennant motivation, de «renvoyer le projet à l’Assemblée pour une seconde lecture». Cependant, ce droit de renvoi, improprement qualifié de droit de veto, peut être brisé par l’adoption, de nouveau, du projet par une majorité renforcée, «absolue» pour les lois ordinaires, et des «trois-cinquièmes» pour les lois organiques.

Le 3 avril 2021, le Chef de l’Etat a usé, pour la première fois depuis l’adoption de la Constitution de 2014 de cette faculté. Il a en effet, renvoyé le projet de loi organique relatif à l’amendement de la loi organique n° 2105-50 du 3 décembre 2015 sur la Cour constitutionnelle adopté par l’ARP le 25 mars 2021. Notons que ledit projet n’a pas fait l’objet de recours en inconstitutionnalité devant l’Instance provisoire de contrôle de la constitutionnalité des projets de loi, ni par les députés, ni par le Président de la République, ni par le Chef du gouvernement. Passé le délai maximum de saisine de sept jours reconnue par l’article 18 § 1 de la loi organique n° 2014-14 du 18 avril 2014, relative à l’instance provisoire de contrôle de constitutionnalité des projets de loi, le Président de la République a donc préféré faire part de ses griefs contre le projet de loi organique à l’ARP elle-même, plutôt que de faire valoir ses moyens d’inconstitutionnalité en saisissant l’IPCCPL.

Notons que ni dans l’objet, ni dans les développements sa lettre de motivation du renvoi, adressée au Président de l’ARP, le Chef de l’Etat n’a précisé que le projet est renvoyé pour une «nouvelle délibération» de l’ARP conformément à l’expression utilisée dans l’article 81 § 2 de la Constitution.

A la suite de ce renvoi fort ambigüe, un débat, cacophonique, a été engagé sur la nature juridique de la compétence présidentielle de promulgation des lois (1) et, en conséquence, sur la nature et les effets du renvoi (2).

Qu’en est-il exactement à la lumière de la doctrine et de la jurisprudence comparées en la matière?

1 – La nature de l’acte juridique de promulgation

Dans sa longue lettre adressée au Président de l’ARP, le Président de la République commence par rappeler, ce qui est exact et indiscutable, que la compétence de la promulgation (اختصاص الختم), ainsi que le droit de renvoi (حق الرّدّ) ont été conférés par la Constitution «au seul Président de la République»⁽⁸⁾. Il avance ensuite, une définition lexicale de la notion de «khatm», empruntée à un dictionnaire de l’arabe classique écrit au XIIème siècle de l’Hégire (XVIIIème siècle de l’ère grégorienne)⁽⁹⁾, définition totalement anachronique par rapport à la notion juridique et constitutionnelle de «promulgation»⁽¹⁰⁾. Enfin, le Président revient à la signification juridique de la promulgation en affirmant qu’elle constitue «l’élément complémentaire et nécessaire à la loi, la possibilité d’exécution de celle-ci trouvant son origine dans la promulgation non dans le texte législatif en vertu duquel le corps législatif a exprimé sa volonté». S’il est certain que la promulgation est nécessaire pour l’exécution de la loi, il est erroné de dire que l’acte législatif exprime la volonté de l’organe qui l’a adopté. Il est bien connu que l’acte législatif exprime la volonté de l’entité qui a mandaté l’organe législatif à cette mission⁽¹¹⁾, à savoir, le peuple souverain⁽¹²⁾. Le Président ajoute que «la promulgation, faut-il le rappeler, est, à l’unanimité de la doctrine, quant à son fond, sa substance et ses effets une décision. Son refus est également, sans aucune contestation doctrinale, une décision ayant des effets juridiques»⁽¹³⁾.

Il est incontestable en effet que la promulgation, de même que le refus de promulgation sont des décisions. Cependant, le Chef de l’Etat ne précise pas la nature de ces décisions ou, du moins, semble suggérer qu’il s’agit d’une décision discrétionnaire, voire absolue, dépendant du bon vouloir de son auteur même en cas d’adoption du projet de loi en deuxième lecture à une majorité renforcée.

Une interrogation de la doctrine des publicistes s’impose donc pour lever l’ambiguïté de ce clair-obscur.

Historiquement, le terme a été forgé sous l’Antiquité, à partir du latin «promulgare», à savoir «publier», «divulguer» ou rendre public. Pour cette raison, la «promulgatio» désignait sous le Bas-Empire romain le commandement par lequel l’empereur obligeait ses agents à exécuter ou à veiller à l’exécution de ses édits. De même, sous l’Ancien Régime, elle désignait l’ordre donné par le Roi d’«observe[r] et de f [aire] (…) observer» ses ordonnances. Le décret du 9 novembre 1789⁽¹⁴⁾ reprenait cette même acception de la promulgation⁽¹⁵⁾. Depuis le XVIIIe siècle, la promulgation semble se justifier par le souci d’assurer la prééminence formelle de la Constitution. Dans la lignée de la théorie de la séparation des pouvoirs, le droit de veto reconnu au chef de l’État était conçu comme la concrétisation de sa faculté d’empêcher l’entrée en vigueur des lois qui violent la Constitution. En France, à partir de l’IIème République (1848), la faculté reconnue au président d’opposer son veto aux lois matériellement inconstitutionnelles est devenue toute relative. Elle consiste désormais simplement à demander aux assemblées de réexaminer leur texte à la lumière de ses observations. C’est ainsi que depuis 1848, le chef de l’État n’a plus qu’un «veto législatif temporaire»⁽¹⁶⁾.

Avec l’avènement du constitutionnalisme moderne, la notion a évolué et changé d’objectif. Elle devient un «dénominateur commun à toutes les démocraties constitutionnelles»⁽¹⁸⁾. Il s’agit d’une formalité constitutionnelle obligatoire après l’adoption définitive par le Parlement du projet ou de la proposition de loi afin de rendre cette dernière exécutoire.

Dans son acception moderne, elle vise à permettre au chef de l’État, d’attester» de l’existence de la loi. Il s’agit d’une «déclaration officielle intervenant après l’élaboration d’une loi comme condition de son entrée en vigueur».

A propos de la promulgation, telle que prévue par la Constitution de la Vème République, le Professeur Jean Gicquel note, à titre préliminaire que «le président est théoriquement extérieur au processus de formation de la loi. Il intervient à ses extrémités: de l’inscription des projets de lois à l’ordre du jour du conseil des ministres (art. 9 C) à la promulgation des lois (art. 24 C). Mais il est loisible d’y surseoir, soit en déférant la loi au C. C '(art.61.al. 2), soit en demandant au Parlement de procéder à une nouvelle délibération» (les italiques sont de l’auteur)⁽¹⁹⁾ . Il ajoute «[à] la manière du notaire de la République, le Chef de l’Etat authentifie la volonté exprimée par le Parlement (art.24 C) ou le peuple (art. 11 C)»⁽²⁰⁾ . Dans sa décision du 23 avril 1985, Nouvelle –Calédonie, le Conseil constitutionnel français, considère que, par la promulgation, le Président de la République «atteste que la loi a été régulièrement délibérée et votée». Cela ne veut nullement dire qu’il est d’accord avec son contenu. De même, le Conseil d’Etat français, dans son arrêt d'Assemblée du 8 février 1974 (commune de Montory)⁽²¹⁾, juge que «la promulgation est l'acte par lequel le chef de l'Etat atteste l'existence de la loi et donne l'ordre aux autorités publiques d'observer et de faire observer cette loi»⁽²²⁾.

Aux Etats-Unis, le Président de la République a dix jours pour promulguer la loi non renvoyée pour une deuxième lecture. S’il s’abstient de le faire, elle «deviendra loi, comme si le Président l'avait signée».

2- La nature et les effets du renvoi des projets de loi pour une nouvelle délibération

La faculté conférée au Chef de l’Etat de demander une nouvelle délibération de l’ensemble du texte (ou d’une ou de plusieurs de ses dispositions uniquement), communément qualifiée de droit de veto, par analogie à ce qui existe dans la constitution américaine, s’analyse comme une compétence discrétionnaire du Chef de l’Etat. Introduite dans la Constitution française de 1848 à l’initiative de Tocqueville, elle est inspirée du veto suspensif américain et constitue une faculté d’empêcher du Chef de l’Etat. La demande peut avoir pour objectif la rectification d’un simple vice de forme commis lors de la procédure législative ou, plus fondamentalement, d’assurer la conformité de la loi à la Constitution.

Ce dernier est seul juge de l’opportunité de l’exercer ou de s’abstenir de le faire. Dans sa décision du 23 août 1985 (Evolution de la Nouvelle-Calédonie), le Conseil constitutionnel français affirme très clairement dans ce sens «qu'il est loisible au Président de la République qui, par la promulgation, atteste que la loi a été régulièrement délibérée et votée, de demander au Parlement une nouvelle délibération en vue d'assurer la conformité de la loi à la Constitution»⁽²³⁾. Si le Chef de l’Etat décide de recourir à cette faculté, l’organe législatif ne peut refuser⁽²⁴⁾. Le Parlement est donc obligé d’examiner la motivation présidentielle. En fonction des équilibres existant, le Parlement peut décider de voter le texte renvoyé de nouveau comme il peut décider de renoncer à la nouvelle délibération.

Mais si la décision de recourir au renvoi pour vice de forme ou pour inconstitutionnalité, ce veto est simplement suspensif et non définitif. Il suspend la clôture de la procédure législative mais ne l’annule pas. Il n’y met pas un terme. Ainsi, si la loi est adoptée après une nouvelle délibération en deuxième lecture à la majorité exigée par la Constitution, elle est de nouveau transmise au Chef de l’Etat pour promulgation. Dans ce cas, le Chef de l’Etat n’a d’autre solution que de promulguer la loi, telle qu’adoptée par la Parlement, en dépit de ses réticences sur son contenu.

En ce qui concerne le cas des amendements de la loi organique n° 2015 -50 adoptés en première lecture, le Président de la République s’est abstenu, sans expliquer pourquoi, de saisir l’IPCCPL conformément à l’article 120 de la Constitution et à l’article 18 de la Loi organique n° 2014-14 du 18 avril 2014, relative à l’instance provisoire de contrôle de constitutionnalité des projets de loi.

Ayant volontairement renoncé à son droit constitutionnel de saisir l’IPPCCPL, le Chef de l’Etat ne peut plus déférer à l’Instance provisoire, le projet en cas de son adoption en deuxième lecture à une majorité renforcée. Dans ce cas, et en vertu de l’article 81 (4) Le Président de la République est dans l’obligation de promulguer la loi et dans un délai n’excédant pas quatre jours à compter «[d]e l’adoption sans amendement par l’Assemblée en seconde lecture et après renvoi, d’un projet de loi n’ayant pas fait l'objet d’un recours en inconstitutionnalité à l'issue de la première adoption. Dans ce cas, le Président de la République retrouve sa fonction «notariale». En cas de refus promulgation du projet de loi adopté en deuxième lecture suite à son renvoi, le Président de la République se trouverait de position de « violation grave de la Constitution». L’ancien président de la république français, François Mitterrand a été très clair sur l’inconstitutionnalité d’une telle hypothèse estimant que le Chef de l’Etat ne pouvait pas profiter de sa compétence de promulgation pour s’opposer au vote de la loi et s’arroger de la sorte un droit de veto absolue qu’il n’a constitutionnellement pas⁽²⁵⁾. 

***

De ce qui précède, il apparait clairement que:

1- La promulgation (ختم) est une décision comme le soutient le Président de la République. D’ailleurs, en France elle prend la forme d’un décret de promulgation⁽²⁶⁾.

2- La promulgation est une compétence liée du Président de la République. La promulgation authentifie la volonté exprimée par la représentation nationale et atteste son existence. Une fois, toutes les conditions réunies, le Président de la République a l’obligation constitutionnelle d’y procéder dans le délai de 4 jours, faute de quoi, il commet une violation grave de la Constitution.
3- Le renvoi (الرد) d’un projet de loi adopté en première lecture pour une nouvelle délibération est également une décision⁽²⁷⁾.

4- Le renvoi relève de la compétence discrétionnaire du Chef de l’Etat. Il peut y recourir comme il peut s’abstenir de la faire.

5- En cas d’adoption du projet de loi après renvoi à la majorité exigée par la constitution le texte adopté doit être promulgué dans les délais constitutionnels. On retombe sur la compétence liée.

6- Le refus de promulgation du texte adopté suite au renvoi est une violation grave de la constitution.

Rafaâ Ben Achour

• Texte de la communication présentée le 24 avril 2021, au cours du Webinaire organisé par la Laboratoire de droit international, juridictions internationales et droit constitutionnel comparé sur le thème : «Crises et bocages institutionnels en Tunisie: bilan et enjeux».

(1) Constitution écrite-rigide (Etats-Unis, Tunisie), constitution écrite-souple (Chartes françaises de 1814 et 1830) ou constitution non-écrite-coutumière (Royaume Uni)

(2) Parlementaire, présidentiel, d’assemblée ou autre.

(3) Au Royaume Uni, le texte adopté par les Chambres, doit recevoir l’assentiment royal (Royal Assent) du monarque. La formule utilisée est «la Reine veut». Il s’agit d’«[u]n acte par lequel il promulgue un projet de loi adopté par le Parlement», BACK (Nathalie), PILLET (Jean-Benoît), WAELE (Jean- Michel de), Les démocraties européennes, Paris, Armand Colin, 3^ème édition, 2015; Voir: Art. 109 de la Constitution belge «Le Roi sanctionne et promulgue les lois»; Article 62 de la Constitution espagnole «Il incombe au roi de: a) sanctionner et promulguer les lois ; Article 91 «Le roi sanctionne dans le délai de quinze jours les lois approuvées par les Cortès générales ; il les promulgue et ordonne leur publication immédiate».

(4) Article 62. «Le Conseil suprême peut faire des projets de loi de grand intérêt pour le pays ou pour le Gouvernement. Si la proposition est adoptée par le Chef de l'État dans son Conseil des ministres, elle sera promulguée et fera partie des lois du royaume».

(5) Article 52.  [Tel que modifié par la loi constitutionnelle n° 76-37 du 8 avril 1976, par la loi constitutionnelle n° 97-65 du 27 octobre 1997 et par la loi constitutionnelle n° 2002-51 du 1er juin 2002]
«Le Président de la République promulgue les lois constitutionnelles, organiques et ordinaires et en assure la publication au Journal officiel de la République tunisienne dans un délai maximum de quinze jours à compter de la transmission qui lui en est faite par le président de la Chambre des députés ou le président de la Chambre des conseillers selon le cas.
Le Président de la République peut, pendant ce délai, renvoyer le projet de loi à la Chambre des députés pour une deuxième lecture. Si le projet de la loi est adopté par la Chambre des députés à la majorité des deux tiers de ses membres, la loi est promulguée et publiée dans un second délai maximum de quinze jours.
Dans le délai prévu au paragraphe premier du présent article, et sur avis du Conseil constitutionnel, le Président de la République peut renvoyer le projet de loi, ou certains de ses articles après modification, à la Chambre des députés pour une nouvelle délibération. Les amendements sont adoptés par la Chambre des députés sur la base de la majorité prévue à l'article 28 de la Constitution. Après cette adoption, le projet de loi est promulgué et publié dans un délai maximum de quinze jours, à compter de la date de sa transmission au Président de la République».
(6) La formule promulgatrice en vigueur est la suivante:
«Au nom du peuple,
L’Assemblée des représentants du peuple ayant adopté,
Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit».
A la fin est insérée la formule: «La présente loi sera publiée au Journal officiel de la République tunisienne et exécutée comme loi de l'Etat». Cette formule est en vigueur depuis novembre1987. Avant cette date, la formule était personnalisée comme suit: «Nous Habib Bourguiba
La Chambre des députés ayant adopté
Promulguons la loi dont la teneur suit»

(7) Article premier, Section 7 (2) de la Constitution des Etats-Unis «Toute proposition de loi adoptée par la Chambre des représentants et par le Sénat devra, avant d'acquérir force de loi (become a Law), être présentée au Président des Etats-Unis; si celui-ci l'approuve, il la signera; sinon, il la renverra, avec ses objections, à la chambre dont elle émane, laquelle consignera lesdites objections intégralement dans son procès-verbal et procédera à un nouvel examen de la proposition. Si, après ce nouvel examen, la proposition de loi réunit en sa faveur les voix des deux tiers des membres de cette chambre, elle sera transmise, avec les objections l'accompagnant, à l'autre chambre, qui l'examinera de la même manière à nouveau, et si les deux tiers des membres de celle-ci l'approuvent elle aura force de loi. Mais en pareil cas, les votes des deux chambres seront comptés par «oui» et par «non» et les noms des membres votant pour et contre le projet seront consignés au procès-verbal de chaque chambre respectivement. Toute proposition qui n'aura pas été renvoyée par le président dix jours (dimanches non compris) après qu'elle lui aura été présentée deviendra loi, comme si le Président l'avait signée, à moins que le Congrès, par son ajournement, n'en empêche le renvoi, auquel cas la proposition n'aura pas force de loi».
(8) «منح الدستور لرئيس الجمهورية وحده اختصاص الختم و خول له حق الرد»

(9) تاج العروس من جواهر القاموس من تأليف المرتضى الزّبيدي (1145- 1205هـ/1732 – 1790م)

(10) «والختم كما ورد ذلك عند صاحب تاج العروس يفيد الطبع و هو الاستثاق في ان لا يدخله شيء من ذلك قوله "ام على قلوب اقفالها" و منه قوله تباركت اسماؤه "ختم الله على قلوبهم"»

(11) En ce sens, voir : CARRE DE MALBERG (Raymond). La loi, expression de la volonté générale. Etude du concept de loi dans la Constitution de 1875, Paris, Sirey, 1931
(12) Article 50 de la Constitution : « Le peuple exerce le pouvoir législatif à travers ses représentants à l'Assemblée des représentants du peuple ou par voie de référendum ».
(13) «و الختم كما يعرّفه الفقهاء هو العنصر اللازم المكمّل للقانون لان قابلية النفاذ تجد مصدرها في عملية الختم لا في النص التشريعي الذي عبّرت به الهيئة التشريعية عن ارادتها. لعل الختم حري بالتذكير بأصله ومحتواه واثاره فهو قرار كما يجمع الفقه على ذلك، ورفضه ايضا قرار تترتب عليه اثار قانونية كما لا يختلف الفقهاء حول ذلك 

(14) Le décret du 9 novembre 1789, rassemblant des décrets qui avaient été votés séparément comme articles de Constitution, les 7, 8, 10 octobre et 5 novembre 1789, précisèrent la formule de sanction : le consentement royal devant être exprimé sur chaque décret par cette formule signée du roi : « le Roi consent et fera exécuter ». Le refus suspensif était exprimé par celle-ci: «le Roi examinera ».
(15) BONNET (Émile), De la promulgation (étude de droit public), Paris, A. Rousseau, 1908, p. 17-18 ; JEZE (Gaston), « La promulgation des lois », RDP, 1918, p. 386 ; CARRE DE MALBERG (Raymond), Contribution à la théorie générale de l’État, t. 1, rééd. Paris, éd. du CNRS, 1962, p. 411, n° 139.

(16) PRELOT (Marcel), Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1969, p. 674

(17) BOTTINI (Fabien), « La promulgation des lois parlementaires », RFDC, 2008/4, n° 76, p ; 762.

(18) GUINCHARD (Serge) & MONTAGNIER (Gabriel) (dir.), Termes juridiques, Dalloz, 2001, p. 718.

(19) GICQUEL (Jean) & GICQUEL (Eric), Droit constitutionnel et institution politiques, Paris, LGDJ, 31ème édition, 2017-2018, p. 678

(20)Idem.

(21) RDP 1974, p : 1511, concl. M. Rougevin-Baville.

(22) Voir : CHAPUS (René). Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 10ème édition, 1996, Tome 1, p : 864.

(23) CC 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie, con. 15. https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1985/85197DC.htm

(24) PLOUVIN (Jean-Yves), « Le droit présidentiel de demander une nouvelle délibération», RDP, 1980, p. 1583.

(25) «Lorsque le Parlement vote une loi, je deviens un notaire et quand dans le délai qui m'est imparti, je dois signer, je signe, sans quoi je serais en situation de forfaiture. C'est la volonté du Parlement qui s'impose. ». Entretien télévisé du 14 juillet 1993, https://www.vie-publique.fr/discours/134439-interview-de-m-francois-mitterrand-president-de-la-republique-accorde

(26) Cette décision, indépendamment de sa forme, constitue selon la jurisprudence du Conseil d’Etat français, un acte de gouvernement ne pouvant faire l’objet d’une action contentieuse. CE, 3 novembre 1933, Desreumeaux, Rec. p : 993 : «CONSIDÉRANT que les décrets de promulgation des lois, prévus par l’art. 3 de la loi du 25 févr. 1875 et 7 de la loi du 16 juillet. 1875, sont des actes relatifs aux rapports du pouvoir exécutif avec le Parlement; que, comme tels, ils ne peuvent faire l’objet d’un recours contentieux devant le Conseil d’Etat ; que, dès lors, le pourvoi formé par le sieur X… contre le décret promulguant la loi relative au classement des justices de paix doit être rejeté comme non recevable; … (Rejet).
(27) En France, il prend la forme d’un décret publié au journal officiel et contresigné par le premier ministre.