Sana ben Achour - La révocation des magistrats par décret présidentiel collectif : Un acte nul et non avenu

Le chef de l’Etat, chef omnipotent s’il en faut et seul maître à bord depuis le coup de force du 25 juillet 2022, vient de s’accorder, par Décret-loi n° 2022-35 du 1er juin 2022, « en cas d’urgence, ou d’atteinte à la sécurité publique ou à l’intérêt supérieur du pays  et sur rapport motivé des autorités compétentes  (allez savoir lesquelles) le pouvoir exorbitant de révoquer ( (i^faa)  tout magistrat « en raison d’un fait qui lui est imputé et qui est de nature à compromettre la réputation du pouvoir judiciaire, son indépendance ou son bon fonctionnement ». Tout cela, non sans excepter de tout recours ses décisions de révocation jusqu’à jugement pénal irrévocable, soit, celui qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours. Simultanément et sur cette nouvelle base -pour le moins cavalière, par laquelle il désavoue son propre Conseil Supérieur Provisoire de la Magistrature nouvellement créé, sur lequel il a la haute main ( Décret-Loi n° 2022-11 du 12 février 2002)-, il révoque 57 magistrats [Décret n° 2022-516 du 1er juin 2022] qu’il charge, pêle-mêle, dans une véhémente diatribe nocturne, de corruption, protection de terroristes, implication dans des affaires de contrebande, entraves au fonctionnement de la justice, harcèlement, mauvaises mœurs et beuverie. Il va sans dire que cette purge a pour objectif  de mettre au pas les récalcitrant-e-s et de relancer la côte de popularité d’un chef qui, en dépit de ses dénis et de son triomphalisme de mauvais aloi, a subi revers sur revers à l’occasion de sa « consultation électronique de soutien au changement » avec seulement 500 000 participant-e-s et surtout de son drôle de Dialogue National pour la Nouvelle République auquel la puissante centrale syndicale des travailleurs (l’Union Générale des Travailleurs Tunisiens (UGTT) a refusé de participer en sa forme sélective et son esprit instrumental. 

Le propos n’est pas ici de revenir sur la dérive autoritaire du 25 juillet 2021, ni non plus sur les voies de fait d’un chef au-dessus des lois, mais bien de récuser la fausse prétention d’immuniser les décrets de révocation de tout recours juridictionnel ne serait-ce que momentanément. C’est sans compter avec le rempart que représente la jurisprudence du Tribunal Administratif sur le recours pour excès de pouvoir (REP) et la sanction de l’inexistence juridique pour confiscation des compétences. 

Le recours pour excès de pouvoir : Une voie permanente de contrôle de la légalité, ouverte sans texte et ne pouvant être écartée que par un texte exprès

Le principe général est que le recours pour excès de pouvoir est ouvert sans texte et ne peut en conséquence être excepté que par un texte exprès de valeur juridique supérieure ou au moins égale à celui qui a donné la compétence au Tribunal Administratif, en l’occurrence ici, à une loi :  la loi n° 72-40  du 1er juin 1972 telle que complétée et modifiée ultérieurement,  notamment par les lois organiques n° 96-39 du 3 juin 1996  et  n° 2002-98 du 25 novembre 2002. Deux conditions sont exigées pour écarter le recours et motiver l’irrecevabilité d’une action en annulation devant la juridiction administrative : Son exclusion par un texte exprès à la légalité incontestable.

Or à l’examen, le nouveau décret-loi 2022-35 n’a pas écarté de manière expresse le recours pour excès de pouvoir en prescrivant simplement que « le décret présidentiel relatif à la révocation d’un magistrat, n’est susceptible de recours qu’après le prononcé d’un jugement irrévocable concernant les faits qui lui sont imputés ». De quels recours les révocations ne sont pas susceptibles ? Les recours gracieux auprès de l’auteur même de la décision ? Les recours contentieux devant la juridiction administrative ?  Lesquels ?   Le recours en excès de pouvoir qui poursuit l’annulation des actes administratifs et vise « à assurer conformément aux lois, aux règlements en vigueur et aux principes généraux du droit le respect de la légalité par les autorités exécutives (article. 5 loi 72-40) ? Le recours indemnitaire qui « tend à déclarer l’administration débitrice soit à raison de son action administrative illégale ou des travaux qu’elle a ordonnés, soit à raison des préjudices anormaux provoqués par l’une de ses activités dangereuses » (article 17 nouveau) ?

Face à l’indétermination de la réserve, le juge administratif opposera sans doute sa jurisprudence constante en matière de recours pour excès de pouvoir pour admettre sa compétence et déclarer recevables les recours en annulation que les magistrats touchés par la mesure pourraient intentés. Initié par l’arrêt Dame Lamotte (C.E 17 février 1950), un des grands arrêts du droit administratif français, le principe est que la loi n’ayant « pas exclu le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat, le recours est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité ». Le tribunal administratif Tunisien, a eu à se prononcer maintes fois en ce sens, considérant, par exemple, dans l’affaire Zaghrouba contre le Conseil Supérieur de la Magistrature « qu’il est de doctrine et de jurisprudence constantes de considérer le recours en annulation comme un moyen permanent de contrôle de la légalité qui s’étend à tous les actes administratifs nonobstant des textes en vigueur s’y rapportant, les déclarant non susceptibles de tout recours. Il est entendu que ceci ne peut suffire à immuniser (protéger) les actes administratifs du contrôle du juge de l’annulation dont la compétence ne peut être écartée que par un texte expresse » [T.A. aff. n°1500, 26 novembre 1991].

Un acte susceptible de la sanction suprême de l’inexistence juridique

Ceci étant, quelle est au fond la légalité de la révocation des 57 magistrats ? En toute hypothèse et en dépit des manœuvres pour parer l’acte collectif de révocation d’un « faux-semblant » de légalité, le décret 2022-516 demeure entaché d’illégalités si graves, si manifestes, si attentatoires, qu’il encourt bien plus que la simple annulation pour excès de pouvoir, l’inexistence juridique. Sanction suprême - que le juge administratif actionne généralement avec précaution tant ses effets sont lourds de conséquences-, elle est, dans le cas de l’espèce et en toute logique juridique, la sanction la plus adéquate et la plus conséquente. L’inexistence, étant liée à la gravité de l'atteinte à l’ordre général des compétences (question d’ordre public que le juge invoque de lui-même), elle sanctionne, comme dans l’affaire Messaoud el Barkaoui contre le premier ministre et le ministre de la santé, non pas une simple incompétence mais une véritable usurpation des compétences et de fonctions.

Aussi, considère-t-il « le refus du chef du gouvernement d’exécuter les jugements en faveur du requérant comme le refus leur faire produire leurs effets sans démontrer des difficultés sérieuses inhérentes à leur application est une dérogation manifeste à l’autorité de la chose jugée et représente une atteinte grave au principe de la séparation des pouvoirs et de l’Etat de droit dont les fondamentaux sont le respect de la supériorité de la loi et de l’exécution des actes juridictionnels définitifs. Aussi et en conséquence, il revient au juge de déclarer que l’acte administratif objet de recours rentre dans la catégorie des actes inexistants, nuls et non avenus ». [T.A. aff. n° 12295 du  5 mai 2016].

Cette usurpation remonte au coup de force contre la constitution du 27 janvier 2014 qui a permis au chef de l’Etat, en flagrante dérogation aux conditions de l’état d’exception de l’article 80, de détourner à son profit le pouvoir législatif et de geler celui de l’Assemblée des Représentants du Peuple (ARP). Les graves entorses aux conditions de l’article 80 sont telles qu’elles annulent le principe même des « illégalités excusées » en régime d’exception que d’aucuns ne manqueront pas de soulever. En vérité, tous les actes pris en cascade sur cette base sont à leur tour nuls et non avenus. Car si l’état d’exception est une situation constitutionnellement encadrée "qui autorise de suspendre provisoirement l’application des règles qui régissent d’ordinaire l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics pour en appliquer d’autres, moins libérales, qui conduisent à une plus grande concentration du pouvoir et à des restrictions aux droits fondamentaux[ M. Trope, l’exception pratiquée par K.S dans les conditions que l’on connaît, était déjà, à l’instant même où elle a été décrétée, un état de fait, un détournement du pouvoir législatif, sa confiscation et son usurpation. Ce rapt s’est poursuivi avec l’aberrant et inqualifiable décret présidentiel n° 2021-117 du 22 septembre 2021, relatif aux mesures exceptionnelles qui, déclassant la Constitution au rang d’acte infra-décrétal, a remis inconstitutionnellement au chef de l’Etat, le pouvoir législatif, tout le pouvoir législatif au moyen des décrets, -lois. Son article 4 dispose que « Les textes législatifs sont pris sous forme de décret-loi, ils sont promulgués par le Président de la République qui ordonne leur publication au Journal officiel de la République tunisienne, et ce, après délibération du Conseil des ministres ». Avec le décret-loi 35-2022, l’empiètement a atteint le comble. Se référant à une constitution à laquelle il a dérogé outrageusement, à ses dispositions sur l’indépendance de la justice, la séparation des pouvoirs, les garanties statutaires du fonctionnement de la magistrature, les droits fondamentaux de la défense, le Décret-loi a cru lavé de l’inexistence les actes de révocation prononcés sur sa base.  Et bien non et mille fois non, car ce qui se construit sur un acte nul et non avenu pour dérogations outrancières aux règles de l’organisation des pouvoirs publics, de l’Etat de droit et de la séparation des pouvoirs demeure nul et non avenu.     

Sana ben Achour
Tunis, le 04/06/ 2022