Habib Ayadi - L’art de ressusciter les morts : cas de l’article 80 de la Constitution 2014, dans le nouveau projet de la Constitution

Par Habib Ayadi, Professeur Emérite de Droit Public à la Faculté des Sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis. Je me suis abstenu jusque-là de m’exprimer sur l’interprétation de l’article 80 par le président Kaïs Saïd, alors que le débat qui a suivi les décisions du 25 juillet 2021 était obscurci, la plupart du temps par des arrières pensées politiques et l’ignorance du régime de l’article 80 par les conseillers du président. Les passions se sont aggravées par le projet de la nouvelle constitution. Je me hasarde à revenir sur l’interprétation dudit article, lequel n’est pas l’apanage de la Constitution de 2014, ainsi que d’ailleurs de la nouvelle constitution (projet).

Sauf à s’affranchir des principes constitutionnels, l’interprétation de l’article 80, légitimant sur cette base les décisions du 25 juillet 2021, ne correspond absolument pas à l’esprit de l’article 80, lequel s’inspire de l’article 46 de la Constitution 1959, qui est lui-même apparenté à l’article 16 de la Constitution française de la Vème République. Plus grave, l’article 80 n’est pas applicable aux décisions du 25 juillet 2021. C’est un texte mort né. Il n’est pas non plus applicable au projet de la nouvelle constitution.

Précisément, l’article 80 prévoit deux conditions : de fond et de forme qui sont cumulatives. La suspension de l’assemblée du peuple et la révocation du chef du gouvernement a privé le chef d’Etat à recourir à l’article 80. Il en résulte que le Président ne peut ni prendre les mesures du 25 juillet 2021, ni également la nouvelle constitution.

Aussi, pour mieux comprendre le régime de l’article 80, serait-il utile de se référer à l’article 16 de la constitution française de la Vème République.

1/L’article 16 de la Constitution française

Cet article a été utilisé par le Général De Gaulle en 1961 lors de la crise algérienne. Il n’a pas été depuis utilisé par la France.

Plus concrètement, la décision de mise en application de l’article 16 est une décision propre du Président, même malgré l’avis contraire des assemblées et le gouvernement.

Pour dire combien l’application de l’article 16 est lourde de conséquences, doit répondre à des circonstances éminemment dangereuses, notamment pour la continuité de l’Etat et l’intégrité du territoire national. Et cela en recourant à des mesures qui mettent momentanément l’Etat de droit entre parenthèses, qui détient les pleins pouvoirs pour un mandat qui ne peut, à l’origine, excéder les délais nécessaires pour le rétablissement du fonctionnement normal des services publics.

A quelques formalités et conditions, sa mise en œuvre est laissée à l’appréciation du Président de la République, et on comprend pourquoi cela inspire des craintes quant aux possibles dérives de ce pouvoir quasi absolu.

Aussi, pour que le Président de la République puisse mettre en œuvre l’article 16, il doit respecter des conditions de fond et de forme.

Deux conditions de fond sont requises :

a) les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité du territoire ou ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate ;

b) le fonctionnement régulier des pouvoirs publics a été interrompu. Ces deux conditions sont cumulatives.

Pour les conditions de forme, il est prévu que le Président de la République procède à des consultations préalables et officielles à l’adresse du Premier ministre, du Conseil constitutionnel et des présidents des assemblées. Toutefois, il n’est pas tenu de suivre leurs avis.

Enfin, la décision de mise en œuvre de l’article 16 est un pouvoir propre au Président. Il échappe à tout contrôle juridictionnel quel qu’il soit.

La mise en œuvre de cet article ouvre donc une parenthèse dans l’Etat du droit, normalement prévu par la constitution. En effet, le Président de la République est habilité à prendre les mesures exigées par les circonstances, ce qui revient à dire qu’il dispose pendant la durée de l’article 16 de la plénitude du pouvoir exécutif et législatif. Ces pouvoirs n’ont d’autres limites que l’interdiction de prononcer la dissolution de l’assemblée ou de procéder à une révision de la Constitution.

Concernant les mesures d’application de l’article 16, il peut s’agir de décisions législatives, réglementaires ou individuelles prises par le Président et qui sont dispensées de tout contreseing.

Alors que les décisions législatives échappent à tout contrôle juridictionnel, il n’en est pas de même des décisions réglementaires, notamment des décisions individuelles d’application qui peuvent être déférées au Conseil d’Etat par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Quant au gouvernement, il continue d’exercer ses fonctions habituelles, mais en respectant les mesures exigées par les circonstances. S’agissant du Parlement, il se réunit de plein droit pendant toute la durée de l’article 16, et poursuit l’exercice de ses pouvoirs législatifs et de contrôle de l’action du gouvernement. Il peut donc censurer le gouvernement et voter des lois, mais son pouvoir est réduit de facto par l’article 16.

La durée d’application de cet article se décline en durée d’application à proprement parler et en durée relative aux effets des décisions prises en application de l’article 16.

L’assemblée et le gouvernement peuvent adopter les mesures nécessaires pour concilier les exigences de la liberté et la sauvegarde de l’ordre public.

Cela étant exposé, le Président doit respecter essentiellement les règles constitutionnelles : la séparation des pouvoirs et les libertés fondamentales.

2/ Un Président de la République « Voilé »

Eu égard à ce qui précède, on ne peut donc comprendre la portée et la signification de l’article 80 qu’en se reportant à l’article 16 précité, avec ses conditions de fond et de forme.

Dans l’exercice des pouvoirs de crise, l’article 80 précise que les mesures prises par le Président ont pour objectif de garantir, dans les plus brefs délais, le retour au fonctionnement normal des pouvoirs publics.

A cet égard, les décisions du 25 juillet ne respectent ni les conditions de forme encore moins les conditions de fond prévues par l’article 80 (et par analogie l’article 16). Mais ce n’est pas en répétant inlassablement que les décisions prises le 25 juillet 2021 soient conformes à la Constitution qu’une interprétation erronée de l’article 80 se transformera en vérité absolue par le miracle de la sémantique.

Il est manifeste que le Président était mal informé. Ses conseillers savent que la suspension de l'Assemblée et du gouvernement entrainent l'impossibilité d'utiliser l'article 80.

3/ Le projet de la Constitution

Faut-il rappeler que la Constitution, soit la Charte fondamentale, institue les pouvoirs publics, détermine leurs attributions, règle les modalités de leur compétences, et fixe les droits et les devoirs des citoyens. La certitude réside dans le caractère impératif et contraignant de l’ordre constitutionnel positif, c'est-à-dire de la légalité constitutionnelle et de sa suprématie.

Dans ce sens, le Président de la République n’est qu’un serviteur de la Constitution et non son créateur. Il se doit de s’incliner devant sa suprématie. C’est pour cette raison que la mise en œuvre de l’article 80, qui ouvre une brèche dans l’Etat de droit, doit se plier strictement aux conditions exigées par la Constitution.

A/ Le Classement des Constitutions

On peut classer les modalités d’exercice du pouvoir en fonction de leur caractère plus ou moins démocratique.

1/ Les chartes octroyées : Parmi ces chartes, il y a d’abord celles qui appartiennent au passé – Tel est le cas en France des chartes de 1814-1830-1852 et en Tunisie de celle de 1861 de Bey Sadok.

Parmi les plus récentes il faut citer le projet de Constitution du Président Kais Saied. Il s’agit d’une Constitution élaborée en dehors du peuple par un groupe non élu, désigné par le Président de la République.

Cela précisé, la Révolution de 2011 qui avait fait la fierté des Tunisiens et des jeunes arabes, est morte. Elle est remplacée à l’image des monarques modernes en main une charte octroyée.

2/ Les modes de Constitutions démocratiques sont ceux qui confient à une assemblée élue par l’ensemble des citoyens le soin d’élaborer la Constitution.
En effet, le peuple, en désignant les membres de l’assemblée constituante, est à même d’orienter l’élaboration de la Constitution. Il intervient aussi au moment opportun pour son approbation au lieu d’être mis à devant le fait accompli. C’est dans ces conditions qu’ont été élaborées la Constitution de 1848 et celle de 1875 en France. Et il en est de même en Tunisie en 1959 et en 2014.

B/ La légitimité, soutenue par le Président de la République réside dans l’égalité qui s’attache à un pouvoir dont l’idéologie, la source d’inspiration et les critères de référence jouissent d’une adhésion, sinon unanime, du moins de la majorité des gouvernés.

La difficulté réside dans le fait que, si la légalité est une notion juridique précise et qui ne donne lieu à aucune équivoque, la légitimité, elle, est une notion imprécise,  peu mesurable et à la limite, subjective – un exemple souvent cité est celui du Maréchal Pétain, entre 1940 et 1944 :  Au début, son autorité était ‘légale’ parce que la loi du 10 juillet 1940 avait régulièrement assuré la transmission du pouvoir mais elle a été également ‘légitime’, parce qu’elle  correspondait alors, aux vues d’une partie de la population. Mais parce que sa politique a été jugée fortement marquée par sa tendance à la ‘collaboration avec l’ennemi’, toutes ces décisions ont été remises en cause   il en a été de même pour ses lois et décrets.

L’histoire tend à se répéter, la politique de Kais, depuis 25 juillet, rappelle celle du Marechal Pétain.

Or à la libération, de la France, toutes les mesures prises par le Marechal ont été remises en question.

Le risque est que la même procédure se reproduise à l’égard des décisions du président Said.

En conclusion, on me reprochera sans doute d’avoir ignoré, dans cette analyse, la situation spéciale et exceptionnelle qui régnait à l’époque dans le pays (Tunisie) pendant les deux derniers ans. Mais à ceux qui s’offusquent de cette analyse, on rétorquera que, la Tunisie est un Etat de droit, signifiant qu’elle impose et s’impose à elle-même le respect des règles de droit qu’elle édicte. Tous les décrets-lois (المراسيم) pris après le 25 juillet n'ont aucune valeur constitutionnelle ou juridique. C’est ce qui explique l’insertion d’un article dans le projet de Constitution l’immunisant de tout recours. La mise en place dans l'avenir en Tunisie d’un contrôle de la constitutionnalité des lois, a un prix et peut un jour coûter cher. Il y a tout lieu de se féliciter que les future juges constitutionnels ne se laisseront pas impressionner par la situation exceptionnelle du moment. Si une loi (ou un décret-loi (المراسيم) est contraire à la Constitution de 2014, elle ne doit pas pouvoir être appliqué(e). Il en résulte que le risque est grand qu’un jour la Cour constitutionnelle soit conduite à censurer ces décrets-lois et les (المراسيم).

Plutôt que de regretter, le jour venu, les conséquences d’une telle inconstitutionnalité, il est urgent d’en tirer dès maintenant les leçons. La pire réaction, serait évidemment de considérer que plus aucune révision de ces décrets-lois et les (المراسيم) n’est possible et de s’en tenir par conséquent à l’illégalité des textes concernés.

Habib Ayadi
Professeur Emérite de Droit Public à la Faculté des Sciences,
Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis