La rétention des notes scolaires : incarnation du droit de grève ou mouvement constitutif de faits illicites ?

Par Hatem Kotrane

Introduction

1. La rétention des notes scolaires par les fédérations syndicales de l’enseignement de base et de l’enseignement secondaire a suscité de nouvelles controverses. Peut-elle être incluse dans le droit de grève ou représente-t-elle une forme d’action illégale, d’autant plus qu’elle prive les élèves et leurs parents d’évaluer les efforts qu’ils ont faits et de tirer profit, le cas échéant, des erreurs commises en vue de les corriger lors des prochains tests et examens.

2. On s’appuie très souvent, à cet égard, sur les dispositions de la Constitution – y compris la dernière Constitution adoptée par référendum du 25 juillet 2022 et publiée après sa promulgation le 17 août 2022 – qui, comme la Constitution du 27 janvier 2014, a reconnu le droit de grève, et lui a même reconnu le rang d’un droit constitutionnel absolu, en disposant dans son article 41 ce qui suit: «Le droit syndical, y compris le droit de grève, est garanti ». La seule restriction apportée à ce droit est qu’il ne s’applique pas à l’Armée nationale ni aux forces de sécurité intérieure et aux douanes, étant précisé que l’article 41 de la Constitution du 25 juillet 2022 a ajouté les magistrats à cette liste. Aucune autre restriction n’est apportée expressément à ce droit, même pas la mention que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent», insérée par exemple dans la Constitution française de 1946, qui aurait permis de maintenir et de justifier l’application des restrictions légales, essentiellement procédurales, apportées à la grève.

3. Nous sommes là – sans doute – au cœur de la difficulté: le droit de grève tel qu’il est reconnu dans la Constitution ne se limite pas à l’affirmation du droit à la liberté syndicale, mais peut avoir été élevé au rang d’un droit constitutionnel absolu, ce qui a une incidence négative sur le climat social en général et accroît les difficultés rencontrées dans la détermination du régime juridique de la grève (I).

Toutefois, quel que soit le rang constitutionnel reconnu au droit de grève, cela ne signifie pas que la grève est légale sous ses diverses formes, ce qui pose la question de la légalité de formes d’action qui ne relèvent pas de la définition légale d’une grève, telle que la rétention des notes scolaires, dès lors qu’elle constitue une sorte de «grève perlée» et relève de mouvements constitutifs par eux-mêmes de faits illicites (II).

(I) la grève, droit constitutionnel absolu dans toutes ses formes?

4. Aucun autre des droits de l’homme, reconnus par le Chapitre II de la Constitution, n’a bénéficié d’une reconnaissance aussi large que le droit de grève, même pas le droit à la vie pourtant proclamé comme étant sacré par l’article 24 de la Constitution de 2022 (article 22 de la Constitution de 2014) et auquel il ne peut être porté atteinte «sauf dans des cas extrêmes fixés par la loi».

5. Ces dispositions, convient-il de le mentionner, vont au-delà des garanties apportées en droit comparé. Il n’est pas d’usage, en effet, qu’une constitution consacre une conception absolutiste du droit de grève, ainsi élevé par la Constitution Tunisienne au rang d’un droit quasiment inviolable et sacré, bénéficiant d’une vénération quasi-religieuse ! Même les instruments internationaux de référence, auxquels il est si souvent fait référence, de façon erronée, ne confèrent pas au droit de grève autant de latitude !

6. Ainsi en est-il du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels qui reconnait expressément, à l’article 8, le droit syndical, y compris le droit de grève, « [...] exercé conformément aux lois de chaque pays…».

7. Ainsi en est-il, également, et bien avant l’adoption du Pacte international précité, de la Convention (n° 87) de l’Organisation internationale du travail (OIT) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical (1948). Cette Convention, qui fait partie des huit (8) conventions de l’OIT se rapportant aux principes et droits fondamentaux de l’homme au travail – toutes ratifiées par la Tunisie -, ne fait quant à elle aucune mention expresse au droit de grève. Elle affirme, en revanche, le droit des organisations de travailleurs et d’employeurs: « [...] de promouvoir et de défendre les intérêts des travailleurs ou des employeurs» (art. 10), «...d’organiser leur gestion et leur activité et de formuler leur programme d’action» (art. 3.1). Quant à la Convention (n° 151) de l’OIT sur les relations de travail dans la fonction publique, également ratifiée par la Tunisie le 11 février 2014, elle ne mentionne pas, alors même qu’elle traite du règlement des différends, l’éventuel droit de grève des agents publics.

8. Sur la base de ces dispositions, le Comité de la liberté syndicale (depuis 1952) et la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations de l’OIT (depuis 1959), ont réaffirmé, à maintes reprises, que le droit de grève était un droit fondamental des travailleurs et de leurs organisations et en ont défini le champ, élaborant à ce sujet un ensemble de principes et une vaste jurisprudence (au sens large) qui précisent la portée des normes de la convention⁽¹⁾.

9. Regardant la grève comme un droit et non pas simplement comme un fait social, le Comité de la liberté syndicale précisera au fil des ans une série de points:

• Le droit de grève est un droit dont doivent jouir les organisations de travailleurs (syndicats, fédérations, confédérations);

• La grève doit avoir pour but de promouvoir et de défendre les intérêts économiques et sociaux des travailleurs. Cette règle exclut les grèves purement politiques du champ de la protection internationale devant l’OIT sans donner d’indications directes sur la légitimité des grèves de solidarité, lesquelles ne sauraient cependant faire l’objet d’une interdiction absolue;

• L’exercice légitime du droit de grève ne saurait entraîner de sanctions d’aucune sorte, lesquelles seraient assimilables à des actes de discrimination antisyndicale;

• Les catégories de travailleurs susceptibles d’être privées de ce droit et les restrictions susceptibles d’être mises à son exercice par la loi ne peuvent être que limitées.

10. S’agissant précisément des fonctionnaires à qui le droit de grève peut être refusé le cas échéant, pour la Commission d’experts et pour le Comité de la liberté syndicale, seuls peuvent être éventuellement privés du droit de grève «...les fonctionnaires qui exercent des fonctions d’autorité au nom de l’Etat».

11. L’Etat pourra, dès lors, restreindre le droit de grève des fonctionnaires des ministères ou des départements comparables ou celui des fonctionnaires du pouvoir judiciaire, voire leur interdire la grève⁽²⁾, sans qu’il en aille de même pour le personnel des entreprises publiques, par exemple.

12. On mesure, dans ces conditions, à quels points la Constitution tunisienne est allée au-delà de tous les instruments internationaux de référence, et ce, même sous la version nouvelle proposée par l’article 41 de la Constitution du 17 août 2022 étendant aux magistrats la liste des personnes exerçant l’autorité au nom de l’Etat et à qui le recours à la grève est interdit. Les restrictions pouvant ainsi être apportées par la loi ne paraissent pas, en tout cas, de nature à être étendues à d’autres fonctionnaires non expressément visés par l’article 41, précité, ni à exiger que la grève soit légitime et ait pour but de promouvoir et de défendre les intérêts économiques et sociaux des travailleurs ou qu’elle soit exercée dans le cadre des procédures définies par la loi ! Seule la restriction concernant les services essentiels pourrait, à la limite, satisfaire aux exigences entourant les restrictions, dès lors que l'interruption du travail, dans le service essentiel, « [...] mettrait en danger la vie, la sécurité ou la santé des personnes dans l'ensemble ou dans une partie de la population » (art. 381 terC. Trav.).

(II) la rétention des notes scolaires, forme de «grève perlée» relevant de mouvements constitutifs de faits illicites

13. Quelle que soit l’étendue de sa reconnaissance dans les termes employés par la Constitution, l’exercice du droit de grève ne saurait s’étendre à des arrêts concertés du travail qui ne ressortent pas forcément de cas de grève, et encore moins de grève légale. L’enjeu est de taille. En effet, à défaut de constituer une grève, un mouvement pourra être qualifié de fautif exposant son auteur à une sanction disciplinaire qui pourra conduire jusqu’ à son licenciement. Pour pouvoir être qualifié de grève, un mouvement doit-il alors répondre, quant au fond et à son exercice même, à plusieurs conditions totalement omises dans le droit de la fonction publique et dans le Code du travail tunisien.

14. Ainsi en est-il du cas de la rétention des notes scolaires dans le cas qui nous préoccupe. La grève suppose, en effet, un arrêt complet du travail, une interruption véritable de l’activité dans le but de satisfaire une revendication. Or, l'exercice du droit de grève pourrait, dans certains cas, devenir abusif, et, partant, être déclaré illicite. L'on est alors le plus souvent en présence de l'exercice malicieux d'un droit, en l'absence de tout intérêt réel chez son titulaire. En d'autres termes, l'exercice du droit de grève se trouve détourné de sa finalité qui seule le légitime, au point d’être qualifié comme étant illicite.
La rétention des notes est justement une des formes illicites en ce qu’elle relève d’une «grève perlée». Elle consiste à exécuter le travail au ralenti ou dans des conditions volontairement défectueuses affectant la qualité du travail requis. En agissant ainsi, l’enseignant commettrait une faute et s’exposerait à des sanctions dès lors que de tels comportements qui se placent sous le couvert du droit de grève ne constituent pas a proprement parler des grèves, du fait que le travail est plutôt effectué dans des conditions délibérément défectueuses, même si les enseignants dans le cas qui nous préoccupe continuent à exercer leurs activités sans s’arrêter complètement, mais pas au mieux de leurs capacités et des devoirs qui leur incombent selon la réglementation en vigueur.

Rétention des notes scolaires et droits de l’enfant

15. La rétention des notes scolaires soulève des questions plus pressantes quant à sa compatibilité avec d’autres droits, qui ont également un statut constitutionnel, que la Constitution du 25 juillet 2022 a tenu à proclamer, au premier rang desquels les droits de l’enfant dans les termes définis en son article cinquante-deux article 47 de la Constitution du 27 janvier 2014) : « …Les droits à la dignité, à la santé, aux soins, à l’éducation et à l’enseignement sont garantis à l’enfant vis-à-vis de ses parents et de l’État.

L’État doit garantir toute forme de protection à tous les enfants sans discrimination et en fonction de leur intérêt supérieur ».

La question se pose alors de savoir si la rétention des notes scolaires est compatible avec ce principe important consistant à accorder une considération primordiale à l’intérêt supérieur de l’enfant dans toutes les décisions le concernant, conformément aux dispositions de l’article 4 du Code de protection de l’enfant, qui est pleinement conforme aux exigences de l’article 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant, selon lesquelles: « L'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération majeure dans toutes les mesures prises à l'égard de l'enfant par les tribunaux, les autorités administratives, ou les institutions publiques, ou privées de la protection sociale.

Doivent être pris en considération, avec les besoins moraux affectifs et physiques de l'enfant, son âge, son état de santé, son milieu familial et les différents points relatifs à sa situation ».

16. Dans son Observations générale n°14 (2013) sur le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale, le Comité des droits de l'enfant a indiqué que la considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant constitue, tout à la fois, un droit de fond, un principe juridique interprétatif fondamental et une règle de procédure, ce qui implique, en particulier, que : « Quand une décision qui aura des incidences sur un enfant, un groupe défini d’enfants ou les enfants en général doit être prise, le processus décisionnel doit comporter une évaluation de ces incidences (positives ou négatives) sur l’enfant concerné ou les enfants concernés. L’évaluation et la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant requièrent des garanties procédurales. En outre, la justification d’une décision doit montrer que le droit en question a été expressément pris en considération… ».

La rétention des notes scolaires constitue bien, dans ces conditions, une pratique syndicale manifestement contraire au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, en mettant en échec son droit à l’éducation de qualité, tout autant reconnu par l’article quarante-quatre de la Constitution du 25 juillet 2022 (article de la Constitution du 27 janvier 2014) selon lequel : «…L’État garantit le droit à l’enseignement public gratuit à tous ses niveaux. Il veille à fournir les ressources nécessaires au service d’une éducation, d’un enseignement et d’une formation de qualité ».

Autres mouvements de grèves illicites

17. Plusieurs exemples permettent d’illustrer ces formes de «grève perlée»:

• Le cas du professeur qui rejoint la classe mais alloue le temps de travail à des activités ne relevant pas des cours normalement prodigués conformément à la réglementation en vigueur;

• Le médecin qui rejoint l’hôpital avec refuse d’effectuer un acte médical nécessaire à la guérison du patient;

• Le serveur dans un restaurant qui refuse de servir les clients à table et leur demande de se servir par eux-mêmes;

• L’autosatisfaction des revendications consistant pour les salariés de modifier eux-mêmes leurs conditions de travail ou leur horaire.

De tels actes relèvent purement et simplement de l’indiscipline contraire à l’essence même du contrat de travail et des obligations qu’il engendre.

Observations et recommandations finales

18. D’autres formes de grève relèvent autant de mouvements par eux-mêmes illicites/

• La grève de zèle: Elle consiste, d’une façon collective et concertée, à exécuter le travail en appliquant minutieusement et à l’exagération toutes les directives ainsi que la totalité des clauses du règlement intérieur, afin d'en ralentir le plus possible l’exécution. Les travailleurs useront, pour ainsi dire, d’un perfectionnisme extrême dans l’accomplissement de leurs tâches respectives. Par exemple, les gardiens chargés de la sécurité dans un supermarché fouilleront minutieusement chaque voiture qui arrive à l’entrée, ce qui provoquera des bouchons au point de passage.

• La grève tournante: Elle consiste en un mouvement comportant des arrêts de travail successifs ou intermittents des différents services ou ateliers et qui entraînent une désorganisation du travail dans son ensemble, avec cette particularité que les arrêts de travail qui la composent touchent successivement des catégories différentes de fonctionnaires ou de salariés.

• La grève avec occupation des lieux du travail: Cette forme de grève pose des difficultés voisines mais différentes. Du côté des syndicats, elle ne constituerait qu’un procédé de lutte et une modalité renforcée de la grève même si elle comporte des mesures d’interdiction de l’accès au service ou à l’entreprise (piquets), car son objectif est de défendre des revendications essentiellement professionnelles, voire de participer à la sauvegarde de l’entreprise et de l’emploi, et pas nécessairement de porter atteinte à la propriété des instruments de travail.
Du côté de l’employeur (public ou privé), l’occupation des lieux du travail est une atteinte à la liberté du travail et au droit de propriété et ressort donc des actes constitutifs de l’entrave au travail.

• La grève politique: La grève suppose, normalement, des revendications professionnelles. En cette période de tensions politiques et sociales, il est utile de rappeler que tout arrêt de travail déclenché pour un motif autre que celui-là devrait être qualifié comme étant illicite, comme la grève politique lorsqu’elle n’a aucun lien avec les conditions du travail et consiste dans une pure protestation contre la politique du gouvernement. De telles grèves constituent «une immixtion dans l’exercice des actes réservés à la puissance publique, faussant ainsi le jeu des institutions constitutionnelles»⁽³⁾.
Ce n’est pas le cas, par contre, lorsque la grève est déclenchée pour protester contre la politique économique et sociale du gouvernement et a «pour objet le refus du blocage des salaires, la défense de l’emploi et la réduction du temps de travail, revendications étroitement liées aux préoccupations quotidiennes des salariés au sein de l’entreprise»⁽⁴⁾.

Observations et recommandations finales

19. Il est de plus en plus rendu nécessaire d’introduire une réforme des relations collectives de travail et du dialogue social en Tunisie, tant dans la fonction publique que dans le secteur privé reflétant les valeurs et les principes de la liberté syndicale inscrits dans la Constitution, avec la nécessité d’établir un cadre juridique permettant d’accorder la priorité à la résolution pacifique des conflits collectifs du travail.

Dans le domaine des conflits collectifs du travail, le droit de grève devrait être réorganisé à la fois dans le Code de la fonction publique et dans le Code du travail, et ce, en vue de lever les difficultés suscitées par sa consécration, dans des termes absolutistes par l’article 41 de la Constitution du 17 août 2022 (article 36 de la Constitution du 27 janvier 2014), en portant notamment:

• Réaffirmation du droit des travailleurs de recourir à la grève en vue de la défense de leurs revendications professionnelles et interdiction subséquente d’y porter atteinte par une quelconque sanction disciplinaire;
• Interdiction des grèves illégales, y compris notamment la grève déclenchée pour des motifs ne répondant pas à des revendications professionnelles, comme la grève politique lorsqu’elle n’a aucun lien avec les conditions du travail ainsi que la grève abusive comme la «grève perlée», la «grève de zèle» et la «grève tournante»;
• Définition des conséquences liées à l’exercice, même légal, du droit de grève, y compris notamment la retenue de salaire;
• Obligation de s'abstenir de toute action collective portant sur les matières régies par des accords collectifs pendant toute la durée de validité de ces accords et instauration d’un devoir de paix sociale englobant l'obligation expresse d'épuiser les possibilités de négociation et de dialogue avant de recourir à la grève.

Hatem Kotrane
Professeur émérite à la Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis- Université de Carthage
Ancien membre et vice-président du Comité des droits de l'enfant des Nations Unies

1) Ces principes ont trouvé une expression très complète dans l’étude d’ensemble sur la liberté syndicale et la négociation collective effectuée par la commission d’experts en 1994 et dans le recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale.

2) Ibid., paras. 537 et 538.

3) Cass. soc., 4 mai 1956, D. 1956, p.487,
- Cité par Gérard Lyon-Caen, Jean Pélissier et Alain Supiot, Droit du travail, Dalloz, Paris 1996, p. 942 et 943, n° 1136.

4) Cass. soc., 9 mai 1979, D. 1980, I.R. 23, obs. Jean Pélissier.
- Cité par Gérard Lyon-Caen, Jean Pélissier et Alain Supiot, précité.